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01/09/1993 - PENAL Recurso de Casación interpuesto por JOSED ROSA GIRON GATICA o JOSE ROSO GIRON GATICA en contra de la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones el trece de enero de mil novecientos noventa y tres, por el proceso que se siguió en su contra por el delito de Homicidio.

DOCTRINA: Es improcedente el recurso de casación que se apoya en el motivo de fondo comprendido en el inciso III del Artículo 745 del Código Procesal Penal y se argumenta sobre la apreciación de la prueba.

Para que el Tribunal de Casación pueda hacer el examen comparativo que corresponde, es necesario que en el escrito de interposición del recurso se señale con claridad y precisión el submotivo de procedencia que lo fundamente.

Ley analizada: Artículos 741, inciso IV y 745 incisos III y V del Código Procesal Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL: Guatemala, primero de septiembre de mil novecientos noventa y tres. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación interpuesto por JOSE ROSA GIRON GATICA o JOSE ROSO GIRON GATICA, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones el trece de enero de mil novecientos noventa y tres, en el proceso que se siguió en su contra por el delito de Homicidio. Además del procesado, cuyos datos de identificación personal constan en autos, intervienen dentro del

proceso: El Ministerio Público como acusador oficial y como defensor, el abogado Héctor Gabriel Cifuentes Rizzo. HECHO JUSTICIABLE Al procesado se le formuló el siguiente hecho concreto y justiciable: "Porque usted, JOSE ROSA JIRON GATICA o JOSE ROSO GIRON GATICA, el día veinticinco de agosto de mil novecientos noventa y uno, siendo las veintiuna horas, aproximadamente, en el interior de la cantina denominada "EL BUEN GUSTO", ubicada en la cuarta calle dos guió doscientos veinticinco, cantón Agua Tibia del municipio de Palencia, de este departamento, dio muerte a Reginaldo Mayén, disparando en contra de la integridad física de dicho señor con un arma de fuego marca SIG SAUER, número de registro U ciento once mil cuatrocientos cincuenta, nueve milímetros que portaba, provocándole serias lesiones en la cara y cráneo que le produjeron la muerte en el mismo lugar, colocándose con su actitud al margen de la ley". RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal de Segunda Instancia confirmó la sentencia condenatoria apelada, por medio de la cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal de Sentencia declaró que JOSE ROSA JIRON GATICA O JOSE ROSO GIRON GATICA es autor responsable del delito de HOMICIDIO, y por tal infracción le impuso la pena de OCHO AÑOS DE PRISION INCONMUTABLES. Además de las anteriores, el Juzgado de Primera

Instancia hizo las declaraciones que estimó pertinentes. Para llegar a tal conclusión, la Sala hizo el siguiente análisis de los medios probatorios: A) En su declaración indagatoria, el procesado declara que "Reginaldo Mayén me lanzó varios filazos con su machete y los esquivé y vi que el hombre Felipe Cotzajay sacaba un arma de fuego y con esta me hizo unos ocho disparos, en la confusión y en mi defensa propia hice tres disparos, no vi si hería a alguien o no, pero en la confusión cayó al suelo herido Reginaldo Mayén, el otro Felipe Cotzajay que había botado su arma de fuego la recogió y el otro desconocido se llevó el machete", lo que constituye confesión calificada, que durante el trámite del proceso no probó; B) Se practicó reconocimiento judicial por el que se establecieron los impactos de bala en el lugar de los hechos, así como que el dueño de la cantina David Girón Morataya depuso que el fallecido insultó a todos, discutiendo con el procesado y con Braulio López Gatica, pero él se entró y al oír los disparos salió y vio que López Gatica sacaba al fallecido y el procesado Girón Gatica tenía un arma en la mano; C) Se recabó las declaraciones de los agentes capturadores, quienes detuvieron al procesado y al sindicado a dos cuadras del lugar de los hechos y Girón Gatica llevaba un arma de nueve milímetros, a la cual se le practicó expertaje balístico que indica que tanto las vainas como los proyectiles fueron detonadas y

disparadas con el arma incautada al procesado y que mediante estudio microscópico se determinó que el proyectil encontrado en el cuerpo del occiso fue disparado con el arma mencionada, por lo cual a estos medios científicos les otorga pleno valor probatorio;D) La materialidad del hecho y características se prueba con la certificación de la partida de defunción y con la diligencia practicada por el Juez de Paz Comarcal; E) En cuanto a las declaraciones de descargo propuestas, Elfego Bernardo Castellanos Montúfar declaró, que observó que dos hombres salían de una cantina arrastrando a otro, haciendo disparos hacia adentro; mientras que Anastacio Mijangos Gómez declaró, que llegó a la cantina en compañía de Daniel Galicia y allí llegó el procesado Girón Gatica y que luego entró Nayo con otros dos señores, pero que Nayo solicitó dinero de Girón Gatica, y como éste no le dio, le tiró un machetazo y el que estaba detrás de Nayo, llamado Felipe, sacó una escuadra y como José Roso andaba armado, se cruzaron unos disparos y luego él y Daniel Galicia mejor salieron, éste último además de lo anterior declaró, que vio cuando sacaron de la cantina al occiso y a uno de ellos llamado Lipe se le cayó la escuadra, pero todavía la recogió; Julio Alfredo Garrido Chávez declaró, que vio que dos personas estaban sacando a un individuo de la cantina y vio que uno era Felipe Cotzajay que dijo "vos ésta ya está muerto", y como se estaba alborotando la gente se sacó un arma de

calibre nueve milímetros y tiró dos disparos para adentro de la cantina; Juan Francisco Mendizábal Palmieri declaró, que cuando salía de la población de Palencia escuchó disparos de arma de fuego, como tres seguidos que salían de adentro hacia afuera de un comedor cantina, que hay en el lugar, poco después vio que salían dos individuos que halaban a otro de arrastradas, estaban armados con armas de fuego, pues aún hacían disparos hacia adentro del negocio y el que traían arrastrando también traía un arma de fuego automática, la cual dejó botada y uno de los que lo halaban la recogió, finalmente dejaron tirado al señor que arrastraban; Carlos Enrique Estrada declaró que junto con su amigo Carlos Canté, llegó a la cantina a tomarse unos tragos, después entró el procesado, pidió un trago y en el mostrador se puso a platicar con el primo que es el dueño, el dueño se entró y en eso entró Reginaldo Mayén armado de un machete y dos hombres se quedaron afuera en la puerta y dijo que era un asalto y le tiró dos filazos a Girón Gatica, quien sacó un arma e hizo tres disparos hacia arriba, los dos de afuera se asomaron y uno de ellos, que conoce por Lipe, sacó una escuadra nueve milímetros y disparó para dentro y supone que fue así que resultó baleado Reginaldo, quien cayó al suelo y fue sacado por sus compañeros; Carlos Humberto Canté Gómez declaró,

que José Girón Gatica, hizo uno o dos disparos al aire y de la calle no se fijó quién hizo dos disparos, cayó Reginaldo al suelo y los otros dos lo sacaron y al que se llama Felipe se le cayó el arma; Gilberto de Jesús Vargas Osorio y Pedro de Jesús Cano Carrera declararon, que se encontraban en la garita como a cien metros de la cantina, lugar de los hechos, escucharon disparos y salieron de la cantina dos halando a Nayo, lo dejaron muerto y se fueron; aprecia la Sala, que las declaraciones son imprecisas, contradictorias entre sí, con lo declarado por el procesado y con el reconocimiento judicial, provocando sus declaraciones dudas e imprecisiones que las desvaloran por imperativo legal. Estima que la culpabilidad del procesado es evidente al haber elementos vinculantes entre su acción y el medio empleado, habiendo violado el bien jurídico tutelado por el Artículo 123 del Código Penal. RECURSO DE CASACION JOSE ROSA GIRON GATICA o JOSE ROSO GIRON GATICA, con el auxilio del abogado Héctor Gabriel Cifuentes Rizzo, interpuso recurso de casación por motivo de fondo, invocando como casos de procedencia los contenidos en los incisos III, V y VI del Artículo 745 del Código Procesal Penal, "Error de derecho en la calificación del delito" y "Error de derecho en la calificación de los hechos que se declararon probados, que constituyen atenuantes de responsabilidad penal y de la pena, al haberse omitido considerarlos en la sentencia"; no transcribe el tercer caso de procedencia.

A. ERROR DE DERECHO EN LA CALIFICACION DEL DELITO.

Expone el recurrente que: a) La Sala se refiere a la declaración indagatoria que prestó oportunamente en forma espontánea, indicando "que la misma constituye confesión calificada, pero durante el trámite del proceso no la probó", y luego más adelante, concluye que "la culpabilidad del procesado es evidente al haber elementos vinculantes entre su acción y el medio empleado, habiendo violado el bien jurídico tutelado por el Artículo 123 del Código Penal, la cual revela la antijuricidad del hecho que al adecuarse a la figura delictiva del citado Artículo evidencia la tipicidad del hecho investigado y siendo imputable al reo como autor debe responder por sus actos, tomando en cuenta que no hay causa de justificación..."; b) Que la Sala, al razonar, en la forma expuesta cometió error en la calificación del delito y como consecuencia de ello, en la imposición de la pena por los siguientes motivos: b.1) Porque no consideró el Artículo 707 del Código Procesal Penal, puesto que como puede apreciarse del resto de la sentencia, en la misma no se hace referencia a otra prueba directa existente en su contra, pues ni el reconocimiento judicial ni los testigos son según la propia Sala, pruebas fehacientes y por consiguiente, queda como única y exclusiva su confesión, motivo por el cual la Sala debió haber tomado la misma en la parte que le favorece, aplicando el modificador atenuante que indica el inciso 8o. del Artículo 26 del Código Penal; b.2) En su declaración, expuso que el ofendido le había provocado, primero, con palabras insultantes y luego,

había tratado de agredirlo con un machete, lo que lo obligó a emplear el medio de defensa con el que contaba en ese momento, ello quedó evidenciado con la declaración de la persona que atendía el negocio y con el dicho de varios de los testigos. La Sala dice que las declaraciones testimoniales son imprecisas,contradictorias entre sí y con lo declarado por el reo y con el reconocimiento judicial, provocando sus declaraciones dudas e imprecisiones que las desvaloran por imperativo legal. El Tribunal, al valorar esa prueba, dice que es dudosa y por consiguiente, debió aplicar el Artículo 55 del Código Procesal Penal, por lo que debió haber tomado en cuenta el contenido de lo declarado por los testigos en aquello que le favorece, lo cual no hizo y ello repercutió ostensiblemente en el resultado del fallo. b.3) El Artículo 25 del Código Penal, en su inciso 2o., establece una causa de inculpabilidad y en este caso, como se desprende del proceso, se vio obligado a ejecutar el hecho impulsado por la agresión empleada en su contra por el fallecido y sus cómplices, lo que se corrobora con la declaración de varios de los testigos, quienes coinciden que el ofendido iba armado de un machete y que se hacía acompañar de otras personas que portaban armas de fuego. b.4) Tomando en cuenta los hechos expuestos; a) Provocación del ofendido; b) Agresión de que fue víctima en el momento del hecho de parte del fallecido; c) La racionalidad del medio empleado para repeler el

ataque, pues carecía de otra arma de defensa; d) La ejecución del hecho violentado por una fuerza material exterior irresistible; y e) Haber cometido el hecho en forma inmediata sin premeditación y actuando en estado emocional violento, su conducta se adecúa no a lo contemplado en el Artículo 123 del Código Penal que la Sala aplicó, sino a la doctrina estimada en el Artículo 124 del mismo Código; b.5) La Sala calificó mal el delito atribuido a su persona y por ende en cuanto a la pena aplicada, puesto que dadas las modalidades de los hechos acaecidos, su conducta se encuentra establecida en el Artículo 124 y no en el que la Sala tomó en cuenta para aplicarle la pena impuesta.

B. ERROR DE DERECHO EN LA CALIFICACION DE LOS HECHOS QUE SE DECLARARON PROBADOS, QUE CONSTITUYEN ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL Y DE LA PENA, AL HABERSE OMITIDO CONSIDERARLOS EN LA SENTENCIA. a) Al prestar su declaración indagatoria, confesó lisa y llanamente la comisión de los hechos que a criterio de los Tribunales de Primera y Segunda Instancia, constituyen el delito por el cual se le condenó a purgar una pena de ocho años de prisión inconmutables; b) Consta que fuera de su declaración, no existe otro medio de prueba en su contra, por lo que debió tomarse en consideración los siguientes elementos que le favorecen: b.1) El contenido del Artículo 55 del Código Procesal Penal y que no tiene antecedentes penales ni

policíacos; b.2) Lo que establece el Artículo 26 inciso 3o. del Código Penal, puesto que actuó por un estímulo poderoso que le provocó arrebato en el momento de los hechos al verse amenazado por el ofendido con un arma corto-contundente y la amenaza latente de sus cómplices, hecho probado testificalmente.; b.3) No se tomó en consideración el inciso 8o. del Artículo 26 citado, el cual estima como atenuante de la pena, la confesión prestada en la primera declaración. b.4) La Sala tampoco tomó en cuenta el inciso 11o. del mismo precepto legal, puesto en este caso es claro que si no actúa en la forma en que lo hizo, él hubiese sido la persona muerta, pues la intencionalidad del occiso era precisamente, la de quitarle la vida, hecho probado testificalmente; b.5) Además de lo anterior, el inciso 13 del Artículo 26 del Código Penal titulado Inculpabilidad Incompleta, indica que "las expresadas en el Artículo 25, cuando no concurran los requisitos necesarios para excluir de responsabilidad en los respectivos casos". Este inciso se refiere a las causas de inculpabilidad dentro de las que se encuentra la fuerza exterior, a lo cual se ha hecho mención anteriormente;

C. Concluye indicando que por lo anterior, la Sala cometió error de derecho en la calificación de los hechos que se estiman probados, por haber omitido hacer las consideraciones de las circunstancias atenuantes que obran en autos a su favor, y con ese proceder violó los Artículos 25, inciso 2o., 26 incisos 3o., 8o., 11o. y

13o.; 66 y 124 del Código Penal; 31, 46, 55, 190 incisos b) y c) de los numerales III y IV; 193, 490, 707 del Código Procesal Penal. ALEGACIONES El día y hora de la vista, el procesado y el Ministerio Público presentaron alegatos por escrito haciendo las argumentaciones que estimaron pertinentes.

CONSIDERANDO: El presentado interpuso recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en los casos de procedencia contenidos en los incisos III, V y VI del Artículo 745 del Código Procesal Penal, y en el desarrollo del mismo no precisó el subcaso que, con exposición de tesis propia y cita de ley infringida, pudiera corresponder al tercero de los incisos mencionados, por lo que este Tribunal no hace ninguna consideración a ese respecto.En cuanto al caso de procedencia comprendido en el inciso III de la Ley citada en el párrafo anterior, el recurrente argumenta que la Sala cometió error en la calificación del delito porque no consideró el Artículo 707 del Código Procesal Penal, ni tomó en cuenta lo declarado por los testigos en la parte que le favorece; que la forma en que ejecutó el hecho se corrobora con la declaración de testigos y que tomando en cuenta esos hechos, su conducta se adecúa no al Artículo 123 sino a la doctrina del 124 del Código Penal; es decir, que para realizar el examen comparativo que el interesado pretende, sería necesario que esta Cámara hiciera un nuevo análisis de la prueba, lo que no le permite el motivo en que se apoya esta parte del recurso,

en el que se supone la aceptación de los hechos que el Tribunal de Segunda Instancia declara probados en la sentencia. Al referirse al caso de procedencia relacionado con el inciso V del Artículo 745 del Código Procesal Penal, el casacionista lo indica así: "Error de derecho en la calificación de los hechos que se declararon probados, que constituyen atenuantes de responsabilidad penal y de la pena, al haberse omitido considerarlos en la sentencia", cuando el submotivo de mérito contiene dos supuestos distintos: 1) Que la Sala califique erróneamente hechos que declare probados en sentencia, constituyendo circunstancias atenuantes de responsabilidad penal o de la pena; y 2) Que los hechos que la Sala declara probados en sentencia constituyan circunstancias atenuantes de responsabilidad penal o de la pena y omita considerarlos como tales. De manera que la falta de claridad y precisión en el señalamiento del submotivo de procedencia, requisito esencial que debe cumplirse en el escrito de interposición, impide a esta Cámara el examen del recurso en lo que a este aspecto se refiere, ya que por el carácter extraordinario y limitado de la casación, no le es posible corregir los errores de planteamiento, interpretando el propósito del recurrente. LEYES APLICABLES Artículos citados: 182, 193, 259, 741, 759 del Código Procesal Penal; 74, 79 incisos a), 141, 143 y 149 de la Ley del Organismo Judicial.

PARTE RESOLUTIVA LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL, declara: improcedente el recurso de casación interpuesto por JOSE ROSA GIRON GATICA o JOSE ROSO GIRON GATICA, quien le impone una multa de veinticinco quetzales, la que deberá hacer efectiva inmediatamente de notificado. Notifíquese y devuélvanse los antecedentes a donde corresponde. Juan José Rodil Peralta, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia.-Angel Alfredo Joaquín Quiyuch, Magistrado Vocal Segundo.-Aura Leticia Rodríguez Moscoso, Magistrado Vocal Cuarto.-Justo Pérez Vásquez, Magistrado Vocal Séptimo.-Roberto Adolfo Valle Valdizán, Magistrado Vocal Octavo.-Ante mí, Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.