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02/09/1991 - PENAL Recurso de casación interpuesto por el abogado Lisandro de Jesús Godínez Orantes, en su calidad de defensor de Francisco Armando Alvarez Ramírez.

DOCTRINA:

1. No constituye infracción a norma constitucional (violación al derecho de defensa), el que en la apertura a juicio el señalamiento concreto contenga hechos justiciables que puedan tipificar más de un delito y sobre ellos verse la sentencia.

2. No puede prosperar el recurso de casación por error de derecho en la valoración de una prueba, si la cita de normas de estimativa probatoria es incompleta y además, su razonamiento contiene tesis excluyentes.

3. Para admitir en casación la denuncia de tergiversación de una prueba, ésta debe haberse valorado en la sentencia, pues si no se valoró, no pudo tergiversarse.

Artículos analizados: 12 de la Constitución; 741 inciso IV y 745 inciso VIII del Código Procesal Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL: Guatemala, dos de septiembre de mil novecientos noventa y uno. Se pronuncia sentencia en el recurso de casación interpuesto por el abogado LISANDRO DE JESUS GODINEZ ORANTES en su calidad de defensor del procesado FRANCISCO ARMANDO ALVAREZ RAMIREZ, contra el fallo que dictó la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones el diecisiete de abril de mil novecientos noventa y uno, en el proceso que por los delitos de Homicidio y Lesiones se le instruyó. Además de Alvarez Ramírez, también fueron procesados RODOLFO ARTURO FRANCO CASTILLO y JOSE

ANGEL PINEDA GARCIA, ambos, por el delito de Atentado y cuyos datos de identificación al igual que los del otro procesado constan en autos. Figuraron también en el proceso, el Ministerio Público como acusador oficial, el recurrente y el abogado Otto René Arenas Fernández como defensores.

HECHOS JUSTICIABLES: Se transcriben únicamente los que corresponden al procesado por quien se recurre y que literalmente dicen: 1. "Porque usted, Francisco Armando Alvarez Ramírez, a eso de las siete de la noche del siete de abril de mil novecientos noventa, en el interior de la Peluquería Lemans, local doscientos treintiuno, segundo nivel del Centro Comercial de la zona cuatro de la ciudad de Guatemala, con el revólver de su equipo como vigilante de Seguridad de ese Centro, disparó contra Marco Tulio Pineda García, acertándole una bala en el lado izquierdo del pecho que le produjo la muerte". 2. "Porque usted, Francisco Armando Alvarez Ramírez, a eso de las siete de la noche del siete de abril de mil novecientos noventa, en el interior de la Peluquería Lemans, local doscientos treintiuno, segundo nivel del Centro Comercial de la zona cuatro de la ciudad de Guatemala, con el revólver de su equipo como vigilante de Seguridad en ese Centro disparó contra José Angel Pineda García y Rodolfo Arturo Franco Castillo, hiriéndolos al segundo, el lado derecho del pecho; y, al primero, en los muslos de ambas piernas".

Hechos que el procesado no aceptó:

1. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

La Sala, al conocer, confirmó parcialmente la sentencia apelada, en lo que respecta a la absolución proferida a favor de RODOLFO ARTURO FRANCO CASTILLO Y JOSE ANGEL PINEDA GARCIA, toda vez que los hechos imputados no constituyen delito; y la revocó en cuanto al procesado FRANCISCO ARMANDO ALVAREZ RAMIREZ, a quien declaró autor de los delitos de Homicidio, Lesiones Graves y Disparo de Arma de Fuego "cometidos en concurso real de delitos", y por los que le impuso la pena de ocho años de prisión inconmutables, por el delito de Homicidio; dos años de prisión por el delito de Lesiones Graves y un año de prisión por el delito de Disparo de arma de fuego, últimos ilícitos conmutables en su totalidad a razón de un quetzal diario, y cometidos contra la integridad de Marco Tulio García Pineda, José Angel Pineda García y Rodolfo Arturo Franco Castillo y deberá cumplir en el centro penal que para el efecto designe la Presidencia del Organismo Judicial, con abono a la prisión efectivamente padecida desde el momento de su detención, principiando por la más grave". Por responsabilidades civiles, le condenó a pagar dos mil quetzales a quienes resulten herederos legales del fallecido Marco Tulio García Pineda; y un mil quetzales para cada uno de los lesionados José Angel Pineda García y Rodolfo Arturo Franco Castillo e hizo las demás declaraciones

obligadas de conformidad con la ley. La Sala fundamentó su fallo de condena así:1.1. La muerte violenta de Marco Tulio García Pineda, quedó probada con: 1.1.1. El reconocimiento judicial practicado por el Juez instructor de las primeras diligencias. 1.1.2. "El protocolo de la necropsia verificada en el cadáver de Marco Tulio García Pineda, en el cual se consigna que presentaba heridas producidas por proyectil de arma de fuego, certificando como causa de la muerte herida penetrante de tórax y abdomen"; y, 1.1.3. La certificación del asiento de la partida de defunción. 1.2. La participación y culpabilidad del procesado quedaron evidenciadas no con prueba directa, sino que se "deduce de prueba indirecta a la cual se acude en forma subsidiaria y se infiere de los siguientes hechos probados" que concreta así: 1.2.1. "Que el día de los autos encontrándose Rodolfo Arturo Franco Castillo, José Angel Pineda García y Marco Tulio García Pineda, en el interior del local que ocupa el salón de peluquería Lemans se presentó el procesado a petición de una de las empleadas, armado de un revólver solicitándoles su desocupación; indicio fundado en relación de lugar, y tiempo acreditado con el testimonio de Brenda Judith Escalante Mayorga, Gilda Estela Rodríguez Cumatz y lo aceptado en este sentido por el encausado al prestar declaración indagatoria. Testimonios que son congruentes, en cuanto a las personas, lugar y primeros momentos de los

ilícitos y al ser apreciados en la valoración de la prueba se admiten con fuerza convictiva". 1.2.2. Que del arma que portaba el procesado, "fueron expulsados los proyectiles, que provocaron la muerte y lesiones a: Marco Tulio García Pineda, José Angel Pineda García y Rodolfo Arturo Franco Castillo respectivamente. Hecho acreditado con el propio dicho del encausado al manifestar ""el que murió me sacó el arma de la funda y los dos la teníamos agarrada y al forcejeo se disparó"". 1.2.3. "Se acredita por las características de las heridas de entrada, que presentara el occiso Marco Tulio García Pineda y las sufridas por José Angel Pineda García y Rodolfo Arturo Franco Castillo que a excepción de las presentadas por José Angel Pineda García, fueron producidas por disparos hechos a larga distancia. Hecho acreditado con los informes médicos obrantes en autos y los testimonios de los forenses Erick Suntecun Castellanos, Gilberto Sajché Sosa y Carlos Enrique Grajeda Alonzo. Medios convictivos a los que se les confiere valor en la apreciación de la prueba, al provenir de personas con conocimientos científicos en la materia y no haberse impugnado en forma alguna". 1.2.4. "Se presume al tomar en cuenta la dirección y el trayecto de las lesiones consignadas en los dictámenes forenses, que el agresor al momento de accionar el arma y causar lesiones a las víctimas tenía de frente a Rodolfo Arturo Franco Castillo y los otros dos a los costados, encontrándose de espaldas del

fallecido. Hecho que viene a confirmar la versión de los co-reos Rodolfo Arturo Franco Castillo y José Angel Pineda García, al aseverar que el agente al encontrarse en el interior del local hizo disparos con el arma que portaba, causándoles lesiones, extremos que son corroborados por los testigos Oscar Francisco Rivera Campos y Estuardo René Monterroso Hernández, quienes con lo vertido producen en los que juzgan la certeza que se busca y hacen se tenga por establecido el hecho antes relacionado, y, no tenga sustentación lo afirmado por el culpado al ser inverosímil, toda vez que de los hechos por él narrados se denota falta de verdad, temor al resultado del proceso y la esperanza de un bien". 1.2.5. "Que al examinar el teatro de los hechos tomando en cuenta que no se describe, ni se aprecia en las fotografías incorporadas desorden en el mobiliario de la habitación, por la ubicación de las manchas se sangre, ojivas encontradas y daños ocasionados, se puede presumir que no existió lucha cuerpo a cuerpo como lo afirma el culpado". 1.2.6. "Se encuentra debidamente acreditado, que en el lugar del suceso, no fue encontrada el arma instrumento del delito y que el procesado desapareció de la escena de su acción. Lo que constituye indicio de culpabilidad, por las manifestaciones del culpable posteriores del delito". 1.2.7. "Se encuentra plenamente establecido que el procesado al evadirse del lugar del suceso, permaneció oculto durante diez días. Hecho que también viene a constituir indicio de culpabilidad".

Agrega que cabe puntualizar que el procesado en virtud de los indicios probados que lo inculpan, trata de neutralizarlos mediante consideraciones contrarias, "como es el hacer creer que los sucesos ocurrieron al sostener lucha con el fallecido, forcejeando por la posesión del revólver y que fue en esas circunstancias como se accionó el arma; que las víctimas de los disparos lo agredieron y que al ser amenazado de muerte por sus presuntos agresores, quienes le manifestaron ser de la G-2 optó por retirarse del lugar, dejando tirada el arma. Actuar que en criminalística se denomina producción y combinación intencionada de un sistema de indicios de disculpa para desviar a la justicia y así causar confusión de ideas, pero del análisis de lo actuado, se comprueba, por la dirección, trayectoria y características de las heridas, que los disparos fueron hechos a larga distancia, en posición diferente a la descrita por el culpado; que un arma del tipo de la que afirma el procesado portaba, no puede ser accionada en repetidas oportunidades, estando presionada por dos personas, una del cañón y parte del tambor y la otra de la cacha y guardamonte puesto que se cubre el cuerpo del arma, imposibilitando la rotación del cilindro y el accionar del percutor; que no se evidenció por ningún medio que el enjuiciado haya sido amenazado de muerte por sus víctimas, ni fue encontrada en elteatro de los hechos el arma homicida. Por último procedente resulta analizar en relación a la prueba de dermonitratos y que resultara positiva para el fallecido Marco Tulio García Pineda, que a dicho medio no debe

darse crédito alguno, toda vez que los componentes de la pólvora utilizada en la fabricación de proyectiles, están contenidos en varios productos de uso común en las personas, que pueden dar el resultado positivo al examen, y que es creíble suponer que las personas que cometen un hecho criminoso, se lleven el arma utilizada, como defensa al ser descubiertos y abandonarla en el lugar del hecho, serviría como medio de prueba en su contra". "La existencia de los hechos analizados y debidamente probados constituyen indicios, que por no dar lugar a diversas conclusiones, conducen lógica y naturalmente al establecimiento de la verdad que se trata de descubrir y, al estar íntimamente ligados entre si, sirven de antecedentes para deducir por la vía del razonamiento y la experiencia la inferencia que el enjuiciado Francisco Armando Alvarez Ramírez, participó en los hechos que se le endilgan; pues aprovechando el estado de indefensión de sus víctimas, con el ánimo de matar, disparó su arma contra Marco Tulio García Pineda, causándole lesiones que le causaron la muerte y contra José Angel Pineda García y Rodolfo Arturo Franco Castillo, lesiones. Hechos que cometió conociendo que las leyes de la república prohíben tal actuación y pudiendo actuar de otra manera para que sus víctimas desalojaran el lugar, obró en forma típica y antijurídica. La presunción judicial se deduce por ser consecuencia directa, precisa, inequívoca y lógica de aquellos hechos indiciarios y estimada conforme las

reglas de la sana crítica conforma la plena prueba para dictar en su contra un fallo de condena y encontrándose la sentencia que se examina, proferida en diferente sentido debe revocarse".

2. RECURSO DE CASACION: El recurrente, bajo su propio auxilio y en su calidad de defensor del procesado Francisco Armando Alvarez Ramírez, interpuso recurso de casación por error de derecho y error de hecho en la apreciación de las pruebas e infracción a norma constitucional. Artículo 745 incisos VIII y IX y 749 del Código Procesal Penal, y citó como leyes infringidas los artículos 12 de la Constitución; 135, 136, 445, 463, 469, 498, 500, 501, 502, 503, 505, 506, 517 numeral III, 638, 640, 694, 695, 696, 697 y 730 del Código Procesal Penal. Sus argumentos se resumirán en la parte considerativa de este fallo.

3. ALEGACIONES: El recurrente por escrito y verbalmente reiteró sus argumentos. El Ministerio Público de igual manera, pidió que el recurso se declare procedente por violación de norma constitucional (artículo 12) en virtud de que del procesado se le condena, entre otros, por el delito de disparo de arma de fuego y sobre el cual no se le formuló hecho justiciable. (Por escrito se refirió al delito como Portación Ilegal de Armas). Por su parte el defensor de los otros procesados, por escrito, pidió se declare improcedente el recurso.

4. CONSIDERACIONES: 4.1. INFRACCIONES A NORMA CONSTITUCIONAL, que denuncia porque el tribunal recurrido en su fallo viola el artículo 12 de la Constitución, como consecuencia de la infracción del 617 del Código Procesal Penal, en virtud de que se condena al procesado por el delito de Disparo de Arma de Fuego, sin que se le hubiera formulado este hecho concreto y justiciable y sin que se hubiera pronunciado sobre el mismo. La violación del citado artículo 617 conlleva la del artículo 12 de la Constitución que contiene el principio de la legítima defensa en juicio, razón por la cual se viola sustancialmente el proceso. En efecto, el señalamiento de hecho justiciable tiene vital importancia pues es sobre éste que versara el juicio penal y al no existir dentro de las actuaciones procesales "no se pudo establecer la materia del juicio sobre este delito; mi defendido no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el mismo; y al no haberse seguido juicio penal sobre el delito de Disparo de Arma de Fuego, no es posible condenarlo", pues al hacerlo se viola el citado artículo 12 de la

Constitución. Con respecto a tal denuncia esta Cámara estima: Que, según consta en autos, por resolución del treinta de abril de mil novecientos noventa, se abrió juicio penal contra el procesado Alvarez Ramírez, quien oportunamente se pronunció y no aceptó los dos hechos justiciables que le fueron formulados y de ellos, el que interesa en relación a la denuncia que se analiza o sea que en día, hora y lugar expresos, con el revólver de su equipo como vigilante de seguridad del Centro

Comercial, disparó contra José Angel Pineda García y Rodolfo Arturo Franco Castillo " hiriéndolos, al segundo el lado derecho del pecho y al primero en los muslos de ambas piernas", contiene los elementos necesarios que permitían tipificar y calificar en sentencia cualquiera de los dos delitos, por lo que si la Sala calificó las lesiones de graves, pero como consecuencia del disparo de arma de fuego los penalizó en concurso real, la violación podría estar en la sentencia, la que sería revisable en casación si en tal sentido y conforme al subcaso que contiene su procedencia se hubiera denunciado. No habiéndose hecho en tal forma, esta Cámara no puede suplir la voluntad del recurrente y actuar ex-oficio para sanar equivocaciones del juzgador y obliga a desestimar el recurso por el submotivo alegado Artículos 69 y 142 del Código Penal; 745 numeral VI del Código Procesal Penal. 4.2. Errores de derecho en la apreciación de la prueba. cometidos en la valoración de los siguientes medios:4.2.1. Las declaraciones testimoniales de los médicos forenses, cuyos nombres identifica, las que, junto con los informes rendidos por estos profesionales, le sirven de base a la Sala para dar por probado el tercer indicio, que se refiere a que por las características de las "heridas de entrada", producidas a los tres ofendidos, éstas fueron hechas por disparos a larga distancia. El recurrente argumenta que no objeta los informes, pues éstos sí fueron producidos legalmente, sino lo que

objeta es el hecho de que estos profesionales, que ya habían comparecido al proceso como expertos, no podían, dentro de la misma causa, comparecer a prestar declaración testimonial, pues con ello se violó el artículo 640 del Código Procesal Penal. El error consiste en que, en lugar de pedirles la aclaración o ampliación de sus informes, se les oyó en calidad de testigos, y al hacerlo, declararon sobre aspectos para los que no están capacitados, como lo fueron temas de balística forense. Agrega, que estas declaraciones también adolecen de defectos formales, pues no dieron razón de su dicho, y, en estas circunstancias, tampoco pueden surtir efectos legales, según el artículo 445 del Código citado. Finalmente indica que se violaron los artículos 24, 640, 644 y 673 del Código Procesal Penal, y da sus razones. Respecto de esta denuncia este Tribunal estima que la misma adolece de los siguientes defectos: a) La cita de normas de estimativa probatoria es incompleta, pues no se indica cuál es la norma violada al valorar estas declaraciones y su denuncia se hace como si fuera prueba directa y no presuncional. b) Contiene tesis excluyentes, pues se denuncia a su vez la no pertinencia de la prueba, defectos formales en su producción y falta de capacidad en los declarantes. Cada una de ellas es excluyente de las demás, pues si se cuestiona la capacidad de los testigos en relación al conocimiento de los temas sobre los que declaran, implícitamente se admite no sólo la pertinencia de la prueba, sino que ésta fue bien producida. Por

consiguiente, no pueden alegarse simultáneamente estos errores. 4.2.2. La Sala -dice el recurrenteafirma que el tipo de arma como la que portaba el procesado no puede ser accionada "en repetidas oportunidades estando presionada por dos personas, una del cañón y parte del tambor y la otra de la cacha y guardamonte, puesto que se cubre el cuerpo del arma y el accionar del percutor". En esta aseveración de la Sala, que es clara y precisa en cuanto a la forma como se tenía cogida el arma, no se indica de cuál diligencia o acto procesal fue extraída, y esto es así, porque en el proceso, únicamente en tres diligencias (que identifica), se menciona el forcejeo que existió entre procesado y ofendido, y en ninguna de ellas, se mencionan estos detalles. Con tal actuación, se violó el artículo 500 del Código Procesal Penal, pues se comete error de derecho en la apreciación de la prueba, cuando se deducen hechos que no se encuentren probados por cualquier medio directo de prueba o de investigación. Al respecto esta Cámara estima que el planteamiento del recurrente es defectuoso, por cuanto lo que denuncia es que la Sala, para fundamentar un indicio, falseó la verdad formal, tergiversando hechos que no constan en el proceso, y conforme tal argumento, otro debió ser el error denunciado. Por otro lado, la cita de leyes es incompleta, pues el artículo 500 se refiere únicamente a la forma de establecer los indicios, más no a la valoración del medio de prueba que los establezca.

4.2.3. En la prueba de dermonitratos que resultó positiva en el occiso, y de la cual dice la Sala que no debe dársele crédito alguno" porque los componentes de la pólvora están contenidos también en varios productos que pueden dar un resultado positivo. El recurrente afirma que el error de derecho consiste en haberle negado a esta prueba su mérito legal; y con ello se desestimó un indicio a favor del procesado que únicamente podía destruirse con otro indicio en contra, el cual no existe en el proceso. Este resultado -diceconstituía la probanza de un hecho concreto que debió vincularse con los otros medios de prueba, pues en la prueba presuncional, ningún medio es contundente por si mismo. La Sala violó el artículo 638 del Código Procesal Penal, al no otorgar valor probatorio alguno a esta prueba, pues su desestimación no debió hacerse en base a apreciaciones personales, ya que al hacerlo así, no aplicó la valoración por sana crítica. Denuncia también violados los artículos 693 y 697 del Código Procesal Penal y da sus razones. Esta Cámara considera que tal planteamiento es igualmente defectuoso. En primer lugar, entre las normas de estimativa probatoria violadas, únicamente se cita el artículo 638, que es una norma de valoración general, pero no es la específica del medio impugnado, o el señalamiento de que no existe. En segundo, la Sala loque cuestiona es la credibilidad de la prueba y da sus razones, las cuales se relacionan con aspectos de hecho, y no con argumentos vinculados al mérito legal de la prueba -que serían de derecho-, como

erróneamente la denuncia el recurrente. 4.3. Errores de hecho en la apreciación de la prueba. 4.3.1. Omisión de análisis del Reconocimiento Judicial con reconstrucción de hechos, practicado durante el período de prueba. En esta prueba se estableció que: 4.3.1.1. Por la declaración de las empleadas de la Peluquería Lemans, que el local ya estaba cerrado y que los ofendidos, para ingresar, lo hicieron violentamente. 4.3.1.2. Que los tres iban en estado de ebriedad, que el procesado actuó en forma comedida y que hubo pelea o forcejeo. 4.3.1.3. Que el testigo Oscar Francisco Rivera Campos se contradijo en relación a su primera declaración, y se retractó de parte de ella. 4.3.1.4. Que en el tabique de la pared del fondo, hay orificio de disparo de arma de fuego, y se pudo establecer que este disparo provino del lugar donde quedó tendido el occiso. 4.3.1.5. Que los ofendidos aceptaron lo manifestado por las señoritas de la peluquería, no así lo expresado por el procesado, lo cual no sólo prueba la veracidad de lo declarado por ellos, sino que constituye una confesión impropia de éstos. Indica que al omitirse su análisis, se negó la posibilidad de establecer el vínculo concordante entre estos indicios y los demás existentes en el proceso. Respecto de esta denuncia esta Cámara estima, que si bien esta diligencia no fue analizada, algunos de los hechos a que el recurrente se refiere (numerales 4.3.1.1. y 4.3.1.2.), si se mencionan en la sentencia y que

existiendo indicios suficientes para condenar que no fueron desvirtuados con los errores de derecho denunciados, esta omisión no incide en el fallo de manera evidente. 4.3.2. Tergiversación de la declaración indagatoria del procesado, la cual, sin haberse valorado en la sentencia, se utilizó para calificar o modificar la participación del procesado en el delito. Se indica que la Sala afirmó que está plenamente establecido que el procesado, al evadirse del lugar del suceso, permaneció oculto diez días lo cual también constituye indicio de su culpabilidad. Agregó la Sala también que "al ser amenazado de muerte por sus presuntos agresores, optó por retirarse del lugar, dejando tirada el arma". Luego se hace un análisis de esta actuación desde el punto de vista criminalístico, y se concluye en que es un sistema de disculpa para desviar a la justicia y causar confusión de ideas. El recurrente indica que el error consiste en creer que el procesado, al salir del lugar, se dio a la fuga, lo cual es totalmente falso, porque para que la fuga tenga mérito legal, debe ser el complemento final de una acción dolosa o culposa, y en este caso esto no se ha establecido, pues obran en autos elementos suficientes "atinentes al caso fortuito", como eximente de culpabilidad, y por ello su retiro del lugar, no puede considerarse como fuga. Al respecto la Cámara considera que el planteamiento es defectuoso, pues se denuncia la tergiversación de una prueba que la Sala no menciona cuando da por probado ese indicio, situación que el mismo recurrente

acepta, pues afirma que se tergiversó sin haberse valorado en la sentencia. Este argumento se basa en un hecho imposible, pues únicamente se tergiversa lo que se valora; si no se valoró, no pudo tergiversarse. Además, señala que el error radica en "creer" que el procesado se dio a la fuga, lo que tampoco constituye la tergiversación de un hecho, sino en todo caso, es atribuible al procesado una intencionalidad diferente en el hecho, que, como ya se dijo, no sólo no lo afirmó la Sala, sino que no está establecido con la prueba que se denuncia tergiversada en la sentencia. Con base en las consideraciones anteriores, el recurso debe desestimarse con las demás declaraciones de ley.

5. LEYES APLICABLES: Artículos citados y 182, 193, 259, 745, 759 del Código Procesal Penal; 74, 79 inciso a), 141 y 143 Ley del

Organismo Judicial.

6. PARTE RESOLUTIVA: Se declara improcedente el recurso de casación y se impone al interponente una multa de quince quetzales que deberá hacer efectiva inmediatamente de notificado. Notifíquese y con certificación de los resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponde.EDMUNDO VASOUEZ MARTINEZ, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia; MARCO TULIO MOLINA ABRIL, Magistrado Vocal Primero de la Corte Suprema de Justicia; MARIO PELLECER MOLINA,

Magistrado Vocal Segundo de la Corte Suprema de Justicia; MARTHA LUPE MENESES DE JAUREGUI, Magistrado Vocal Sexto de la Corte Suprema de Justicia; HUGO PELLECER ROBLES, Magistrado; Ante mí: VICTOR MANUEL RIVERA WOLTKE, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.