02121991 - CIVIL

02/12/1991 - CIVIL Recurso de casación interpuesto por Mardoqueo Illescas Cordón contra de la sentencia dictada por la Sala de Familia de la Corte de Apelaciones el diecinueve de junio del corriente año.

DOCTRINA: No se incurre en violación de ley cuando se denuncia la omisión de un articulo que fue aplicado y analizado en forma amplia por la Sala sentenciadora.

LEYES ANALIZADAS: Artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil.

SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA CIVIL: Guatemala, dos de diciembre de mil novecientos noventa y uno. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación interpuesto por MARDOQUEO ILLESCAS CORDON, en contra de la sentencia dictada por la Sala de Familia de la Corte de Apelaciones el diecinueve de junio del corriente año, dentro del juicio ordinario de divorcio promovido por HORTENSIA ELIZABETH ESQUIVEL AGUILAR DE ILLESCAS, HORTENSIA ELIZABETH ESQUIVEL DE ILLESCAS, HORTENSIA ESQUIVEL, ELIZABETH ESQUIVEL AGUILAR, ELIZABETH ESQUIVEL AGUILAR DE ILLESCAS, HORTENCIA ELIZABETH AGUILAR-contra el recurrente. El recurso fue patrocinado por el abogado Manfredo Aníbal Fernández Morales.

RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

I. El veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, la actora inició juicio ordinario de divorcio

ante al Juzgado Quinto de Familia en contra de Mardoqueo Illescas Cordón. Los hechos relatados en la demanda y su ampliación son los siguientes: A) Las partes procesales se unieron en matrimonio civil el catorce de octubre de mil novecientos cincuenta y cinco. B) Dentro del matrimonio procrearon tres hijos llamados Byron David, Oscar Armando y Omar Isaí, los tres de apellidos Illescas Esquivel, siendo el último menor de edad. C) El demandado, en el mes de junio de mil novecientos ochenta y siete, abandonó voluntariamente el hogar conyugal. D) El demandado ha omitido cumplir a cabalidad con sus obligaciones alimenticias para con la actora e hijo menor de edad, pese a estar obligado a ello. E) El demandado, fuera del matrimonio procreó al menor Oscar Mardoqueo Illescas Castillo. F) Por tales hechos, Hortensia Elizabeth Esquivel Aguilar de Illescas inició la demanda de divorcio por causal determinada. El recurrente no contestó la demanda, por lo que se siguió el juicio en su rebeldía. Dada la forma en que resolvió la Sala de Familia de la Corte de Apelaciones, es conveniente iniciar este resumen con la parte resolutiva del Tribunal de primer grado, en la que: "DECLARA: I. CON LUGAR la demanda Ordinaria de divorcio y su ampliación promovida por Hortensia Elizabeth Esquivel Aguilar de Illescas... en contra de MARDOQUEO ILLESCAS CORDON; en consecuencia: II. Disuelto el vínculo

matrimonial que les unía, dejándolos con libertad para contraer nuevas nupcias, con las limitaciones que para la mujer prescribe la ley, y la prohibición expresa de seguir usando el apellido de su ex-cónyuge; III. El menor OMAR ISAI ILLESCAS ESQUIVEL queda confiado a la guarda y cuidado de la actora, pudiendo el demandado relacionarse libremente con el mismo; IV. Se fija en SEISCIENTOS QUETZALES la pensión que por concepto de alimentos en forma mensual y por anticipado y sin necesidad de cobro ni requerimiento alguno deberá pasar el señor MARDOQUEO ILLESCAS CORDON a favor de la actora de este juicio e hijo menor de edad OMAR ISAI ILLESCAS ESQUIVEL a razón de CUATROCIENTOS QUETZALES para dicha señora y DOSCIENTOS QUETZALES para el menor ya mencionado". El Tribunal se pronunció en lo que respecta a los bienes obtenidos durante la duración del matrimonio. La Sala de Familia confirmó la sentencia de primer grado con base en las consideraciones siguientes: "Del examen de lo actuado, las pruebas aportadas y lo resuelto en sentencia, esta Sala estima: a) la causal de infidelidad está comprobada no sólo por el reconocimiento del hijo extramatrimonial, cuyo nacimiento ocurrió el ocho de abril de mil novecientos ochenta y nueve, fecha en que según la actora ya su esposo había abandonado el hogar, sino también con la propia confesión del demandado en las diligencias de prueba de declaración de parte ofrecida por la actora y en la que al responder a la pregunta diga si es cierto que usted

ha incurrido en causal de infidelidad al reconocer a un hijo fuera de matrimonio, respondió si; b) en cuanto al abandono voluntario, nuestra ley sustantiva en su artículo 156 del Código Civil dice que se presume voluntario el abandono... a que se refiere el inciso 4 del artículo anterior (155), pero contra tales presunciones se admite prueba en contrario. Para esta causal, existe el testimonio de dos personas propuestas por la actora quiénes manifiestan que desde hace más de tres años no ven al demandado en la casa de la esposa, testigos cuyo dicho se considera congruente, por ser vecinos del lugar en donde tenia su asiento elmatrimonio y por adecuarse a la época en que la actora expone que su esposo la abandonó; si a ello se agrega la presunción que de la misma ley deriva sobre el abandono voluntario y que el demandado no aportó prueba en contrario lo suficientemente eficaz para destruir tal presunción, debe tenerse también como válida la causal relacionada. IV) Por lo anterior y siendo que el demandado no aportó medio de prueba suficiente para contradecir las pretensiones de la actora, esta Sala estima que la sentencia se ajusta a derecho por cuanto sus declaraciones son congruentes con hechos de la demanda que como en este caso configuran por lo menos dos de las causales de divorcio contenidas en nuestra legislación, suficientes para confirmar la sentencia venida en apelación".

ALEGACIONES: Contra la sentencia dictada por la Sala de Apelaciones de Familia arriba reseñada, Mardoqueo Illescas

Cordón interpuso casación por motivo de fondo alegado VIOLACION DE LEY, ERROR DE DERECHO Y DE HECHO EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA, con base en lo dispuesto en los incisos 1, 2 del artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil. Fundamenta los submotivos alegados en las tesis que se explican a continuación:

I. Violación de ley: La Sala sentenciadora en el fallo recurrido viola los artículos 156, 157, 158 del Código Civil; y la adición al último artículo citado, contenida en el articulo trece del Decreto Ley número 218, último párrafo. 1. "En relación a la INFIDELIDAD, que se tiene por probada, se violó el artículo 157 del Código Civil, toda vez que no se hizo valer dentro de los seis meses siguientes al día en que llegó a su conocimiento tal hecho. En el memorial de ampliación de demanda de fecha veinte de julio de mil novecientos ochenta y nueve, hace saber al Tribunal que tuvo conocimiento de este hecho, en el MES DE JULIO DE ESE AÑO, es decir del nacimiento del menor OSCAR MARDOQUEO ILLESCAS CASTILLO, reconocido el diecinueve de abril de ese año por el recurrente y reitera la ampliación de demanda en memorial de fecha VEINTIUNO DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA, agregando la causal de SEPARACION POR MAS DE UN AÑO, ampliación que fue admitida (resolución del veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa) y sobre la que versó el juicio; es decir, que a esa fecha habían transcurrido con exceso los seis meses a que se refiere la

ley, por lo que al tener por aceptada dicha causal de divorcio la Sala sentenciadora violó el artículo 156 del Código Civil". Hace notar que la Sala también violó el artículo 158 del Código Civil adicionado por el artículo 13 del Decreto Ley número 218, al tener por probada la causal de infidelidad con la confesión del demandado, ya que en párrafo último de la adición aludida, se indica en forma expresa, imperativa, no discrecional que no es suficiente prueba para declarar el divorcio o la separación, la confesión del demandado sobre la causal que lo motiva.

2. En relación al ABANDONO VOLUNTARIO que la Sala tiene por probado con la declaración de los testigos ILMA AMANDA ALVARADO GOLDMAN Y SONIA ENRIQUETA GOLDMAN NOSSECK y la presunción legal de abandono voluntario que se deriva de la ley, se violó el artículo 156 del Código Civil, primero porque la presunción derivada de la ley no indica que la causal sea imputable al demandado; segundo, porque la causal había caducado en virtud de que habían transcurrido en exceso seis meses de que la actora tuvo conocimiento de dicho abandono y tercero, porque la causal invocada en el memorial de AMPLIACION DE DEMANDA es la separación por más de un año, no la de ABANDONO VOLUNTARIO, por lo que dicha causal había caducado a la fecha de la presentación del memorial de ampliación de demanda, de acuerdo con la doctrina del artículo 158 del Código Civil, primer párrafo, ya que de la separación tenía conocimiento con exceso seis meses anteriores a la presentación de dicho memorial, por lo que procede declarar con lugar

el recurso de casación por violación de ley, CASAR el fallo recurrido y al dictar el que corresponde, declarar sin lugar la demanda ordinaria de divorcio por la causal de abandono voluntario del hogar conyugal, contenida en el numeral Cuarto del artículo 155 del Código Civil

II. Error de derecho en la apreciación de la prueba: La Sala sentenciadora incurre en error de derecho en la apreciación de la prueba al otorgarles valor probatorio a las declaraciones de las testigos ILMA AMANDA ALVARADO GOLDMAN Y SONIA ENRIQUETA GOLDMAN NOSSECK aún cuando no las identifica con sus nombres, pero fueron propuestas por la actora con los nombres y apellidos ya relacionados, pero en la diligencia de recepción de la prueba, fueron recibidas personas con distinto apellido (diligencia del seis de agosto de mil novecientos noventa) razón por la que en la propia acta se pidió la nulidad de la diligencia y se tuviera en cuenta en la valoración de la prueba que fueron oídas personas distintas a las propuestas, por la que al otorgar la Sala valor probatorio del que carecen, incurrió en error de derecho en la apreciación de esta prueba testimonial, con violación de los artículos 148 numeral 1 del Código Procesal Civil y Mercantil que obliga que a los testigos se les pregunte acerca de sus nombres y apellidos para establecer si estos corresponden a la persona propuesta como testigo, y se violaron los artículos 160 y 161 del Código citado en virtud de que el artículo 160 indica que las declaraciones en que no se hubieren observado las formalidades de ley NO TIENEN valor alguno y en este

caso no se cumplió en el acta respectiva con identificar al testigo presente con el propuesto por la parte actora ni se indicó la razón de haberse recibido tal prueba, la que fue impugnada por el recurrente, ni se cumplió con el requisito indicado en el numeral 5 del artículo 148 del Código Procesal Civil y Mercantil al no preguntar a los testigos si eran empleados domésticos, dependientes, acreedores o deudores de alguno de los litigantes o si tenían algún género de relación con ellos. Razón por la que las declaraciones son nulas, sinvalor probatorio. Por lo anterior es procedente declarar con lugar el recurso de casación de fondo, casar el fallo recurrido y declarar sin lugar la demanda al dictar el fallo que corresponde.

III. Error de hecho en la apreciación de la prueba: Alega el recurrente que el Tribunal incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba al tergiversar la actuación judicial que contiene la diligencia de fecha siete de agosto de mil novecientos noventa, "por la que presté declaración de parte, así como la parte actora, al indicar que CONFESE lo relativo a la INFIDELIDAD al indicarse que al preguntarme si había incurrido en la causal de infidelidad había contestado que si, lo que parcialmente es cierto, pero indiqué que del nacimiento del hijo nacido fuera tenía conocimiento y el consentimiento de la actora, quien había aceptado que lo cuidariamos en casa". La tergiversación de esta actuación judicial, acto auténtico, hace evidente la equivocación del Juzgador, pues toma parcialmente la

respuesta, no en su totalidad e incide en el fallo para confirmar la sentencia apelada en relación a la causal de infidelidad, por lo que procede declarar con lugar el recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba de declaración de parte. El día de la vista, tanto el recurrente como la actora presentaron alegatos defendiendo sus puntos de vista, por lo que procede dictar sentencia.

CONSIDERACIONES:

I. En relación con el submotivo de error de hecho en la apreciación de la prueba alegado por el recurrente, la Cámara lo desestima, ya que la Sala no tergiversó la respuesta que dio el demandado durante la diligencia de declaración de parte, puesto que la explicación que agregó a su respuesta, no implica que la actora haya aceptado el acto de infidelidad en que incurrió el demandado.

Por las razones indicadas se impone desestimar el submotivo de casación que se estudia.

II. Se incurre en error de derecho cuando se aplica indebidamente una norma de valoración probatoria. En lo que se refiere a que la Sala sentenciadora incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba, al otorgarles valor probatorio a las declaraciones de las testigos Ilma Amanda Alvarado Goldman y Sonia Enriqueta Goldman Nossek, esta Cámara lo desestima, ya que la denuncia no se refiere a error de valoración alguno.

III. Según dice la doctrina, el juez incurre en violación de ley cuando deja de aplicar normas de carácter sustantivo, error que lo lleva por lo regular a aplicar otras que no lo son, por no existir, o simplemente lo lleva

a aplicar normas existentes contrariando su texto al aplicarlas. En lo que respecta al artículo 157 del Código Civil, que el casacionista invoca como violado por la Sala sentenciadora, toda vez que la causal de infidelidad no se hizo valer dentro de los seis meses siguientes al día en que llegó a su conocimiento tal hecho, la Cámara lo desestima, porque el referido artículo no fija término para que se haga valer dicha causal en los juicios de divorcio. Como al referirse a la violación anterior el recurrente también alega que el Tribunal recurrido violó en su sentencia los artículos 156 y 158 del Código Civil, la Cámara al analizar la tesis del recurrente, considera: En relación con la violación del artículo 156 del referido Código, se desestima el submotivo alegado, porque dicho precepto fue aplicado y analizado en forma amplia por la Sala sentenciadora. En lo que concierne a la violación del último párrafo del artículo 158 del Código Civil, alegada por el casacionista, al tener la Sala por probada la causal de infidelidad con la confesión del demandado, la Cámara lo desestima, porque la Sala sentenciadora basó su sentencia no sólo en la confesión del demandado, sino también en la certificación extendida por el Registro Civil, con la que la actora probó el reconocimiento del hijo que el demandado tuvo fuera del matrimonio. En lo que respecta a la violación del primer párrafo del artículo 158 del Código Civil, con la relación a la causal de ABANDONO VOLUNTARIO, esta Cámara lo desestima, porque como bien lo dice el casacionista,

en la separación por más de un año y no el abandono voluntario lo que constituye la litis por lo que la tesis sustentada por el recurrente de que dicha causal había caducado a la fecha de la presentación de la ampliación de demanda, de acuerdo con la doctrina del artículo 158 del Código Civil, primer párrafo, no es aplicable, ya que el artículo 156 del mencionado Código preceptúa en forma clara que en los casos de abandono o de ausencia inmotivada, la acción respectiva debe promoverse durante la ausencia o abandono del cónyuge demandado, y esa es la situación en que se encuentra Mardoqueo Illescas Cordón. Por las razones indicadas se impone desestimar el recurso de casación que se estudia.

LEYES APLICABLES: Artículos: 25, 26, 50, 51, 66, 67, 619, 620, 621, 633, 635 del Código Procesal Civil y Mercantil; 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial.

POR TANTO: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Civil, con base en lo considerado y en las leyes citadas, al resolver desestima el recurso de casación del que se ha hecho mérito, condena en costas a la parte recurrente y al pago de una multa de cincuenta quetzales (Q.50.00) la que le ordena hacer efectiva en la Tesorería del Organismo Judicial y acreditar el pago de la misma ante la Secretaría de esta Corte, dentro del término de cinco días de quedar firme este fallo. En caso de desobediencia y sin perjuicio del cobro de la multa,

certifíquese lo conducente para los efectos del artículo 414 del Código Penal. Notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Tribunal de origen. EDMUNDO VASQUEZ MARTINEZ, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia; HUGO GONZALEZ CARAVANTES, Magistrado Vocal Cuarto de la Corte Suprema de Justicia; OSCAR DE LEON ARAGON, Magistrado Vocal Tercero de la Corte Suprema de Justicia; HUGO PELLECER ROBLES, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia; ANGEL VALLE GIRON, Magistrado Vocal Séptimo de la Corte Suprema de Justicia; Ante mí: VICTOR MANUEL RIVERA WOLTKE, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.