04031994 -

04/03/1994 - PENAL

EXPEDIENTE No. 19-96

Recurso de casación interpuesto por el Abogado defensor David Alexander Abbot Haim, en contra de la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, el uno de diciembre de mil novecientos noventidós, en el proceso penal seguido contra John Walter Osborn y Thomas Alan Bird, por el delito de Tráfico Ilegal de Fármacos, Drogas o Estupefacientes.

Doctrina: I. No existe quebrantamiento sustancial del procedimiento, por carecer de competencia territorial el tribunal, cuando los hechos imputados suceden dentro de la competencia territorial del Juez que instruye el proceso respectivo.

II. Cuando se denuncia inobservancia de los requisitos formales de ley en la recepción de un medio de investigación o de prueba, para que proceda su análisis en casación en aras de la satisfacción de la garantía del debido proceso, la nulidad debe ser deducida en la instancia en que se incurrió.

ARTICULOS ANALIZADOS: 652, 745 numeral VIII y 747 del Código Procesal Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL, Guatemala, cuatro de marzo de mil novecientos noventa y cuatro. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación interpuesto por el Abogado David Alexander Abbot Haim, en su calidad de defensor, en contra de la sentencia de fecha uno de diciembre de mil novecientos noventa y dos, dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones en el proceso penal seguido contra John Walter Osborn y Thomas Alan Bird por el delito de Tráfico Ilegal de Fármacos, Drogas o

Estupefacientes. En el proceso actúa como acusador oficial el Ministerio Público y no hay acusador particular. La identidad personal de los acusados es conocida en autos y la defensa de ambos está a cargo del interponente del recurso.

I. HECHOS JUSTICIABLES Los hechos justiciables formulados a los acusados son los siguientes: a) "Porque usted John Walter Osborn, el siete de enero de mil novecientos noventa y dos, a eso de las dieciséis horas con treinta minutos en el kilómetro veintidós y medio de la Carretera Interamericana que de esta ciudad conduce a Chimaltenango, al practicársele un registro por el elemento de la Guardia de Hacienda, al pick up placas americanas dos mil novecientos sesenta y nueve LC TEXAS TRUCK, color café y beige, marca Ford, en el cual se conducía, se le incautó ciento cuarenta y tres libras de "Marihuana" los cuales llevaba en cilindros de hojalata y bolsas plásticas, dentro de tanques de combustible instalados uno en la parte de abajo de la palangana, a un costado del faldón derecho de la lodera y el otro en la parte de atrás de la culata respectivamente, del mencionado vehículo, droga que transportaba en connivencia con THOMAS ALAN BYRD" b) "Porque usted Thomas Alan Byrd, el siete de enero de mil novecientos noventa y dos, a eso de las dieciséis con treinta minutos, en el kilómetro veintidós y medio de la Carretera Interamericana que de esta ciudad conduce a

Chimaltenango, al practicársele un registro por elemento de la Guardia de Hacienda, al pick up placas americanas dos mil novecientos sesenta y nueve LC TEXAS TRUCK, color café y beige, marca Ford que conducía se le incautó ciento cuarenta y tres libras de "Marihuana" los cuales llevaba en cilindros de hojalata y bolsas plásticas dentro de tanques de combustible instalados uno en la parte de abajo de la palangana, a un costado del faldón derecho de la lodera y el otro en la parte de atrás de la culata respectivamente, del mencionado vehículo, droga que transportaba en connivencia con John Walter Osborn".

II. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA El uno de diciembre de mil novecientos noventa y dos, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones dictó sentencia en el proceso seguido contra John Walter Osborn y Thomas Alan Byrd, confirmando la sentencia condenatoria pronunciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal de Sentencia, con las reformas siguientes: I) Que la pena que se les inflinge a los reos John Walter Osborn y Thomas Alan Byrd por el delito de Tráfico Ilegal de Fármacos, Drogas o Estupefacientes, como autores al haberse determinado su culpabilidad y responsabilidad a través de la presunción originada de los indicios relacionados en este fallo, es de TRES AÑOS DE PRISION INCONMUTABLES Y MULTA DE UN MIL QUETZALES y no de cuatro años de prisión inconmutables sin multa como se indica en el fallo de primer grado; II) Se revoca el numeral III de

la parte desisoria del fallo recurrido, en virtud que los reos son extranjeros; III) Por dicha condición se decreta su expulsión del país al término de la condena; IV) Se decreta el COMISO del vehículo tipo pick up identificado en autos en el que se transportaba la droga, oficiándose a la Corte Suprema de Justicia para los efectos de ley. Para arribar a tales conclusiones la Sala consideró: "Se efectúa el análisis del presente proceso y sentencia condenatoria impugnada y, luego de ello los que juzgamos consideramos que el JuezAquo se ajustó a la ley y constancias procesales, al decidir sobre la condena de los reos, pero se disiente en cuanto a la forma de llegar a dicha conclusión, por que en los autos se dice que por los indicios y despuésque por integrarse plena prueba, se llega a la conclusión de culpabilidad del reo, lo cual es incorrecto, pues se determinan indicios cuando no hay plena prueba, caso contrario aquellos estarían de más analizarlos, además tampoco se comparte EL QUE SE HAYA OMITIDO IMPONER MULTA POR EL DELITO RELACIONADO, CUANDO ESTA ES TAMBIEN PENA PRINCIPAL, con la prisión y es incorrecto SUSPENDERLES SUS DERECHOS POLITICOS POR SER EXTRANJEROS Y DEBEN AL CONDENARSE HACERSE EFECTIVO EL COMISO DEL MEDIO DE TRANSPORTE EMPLEADO PARA COMETER EL DELITO Y POR SU CONDICION DE EXTRANJEROS EXPULSARSE DEL PAIS, al término de la condena, sobre todos estos puntos la sentencia que se dicta por esta Cámara hará los pronunciamientos que en

derecho procedan. En efecto, se considera que contra los inodados no hay prueba directa de su participación, en los hechos delictivos que se les endilgan, pero si es factible conforme nuestra ley penal vigente integrarse indicios en su contra, derivados de medios de investigación y de prueba recabados durante el proceso, así tenemos: I) Como hecho probado la detención de los reos a bordo del pick up, identificado en autos en el que se conducían, lo cual se determina con las declaraciones contestes y congruentes entre sí de los captores y coincidentes en la hora, lugar fecha y forma de la detención, por lo que se tiene el primer indicio en contra de los reos; II) Se probó el hecho que el referido automotor tenía tres tanques de combustible, lo que se establece con la declaración de Alfredo Castillo Barrios prestada en el Reconocimiento Judicial que obra a folio treinta y cuatro de los autos, que proviniendo de funcionario en el ejercicio legítimo de su cargo como lo es el Juez Décimo de Paz Penal, tiene plena validez; III) Se probó también el hecho que los tanques se usaban para transportar cilindros de hojalata y bolsas de nylon con hierba que a su análisis resultó ser marihuana, extremos que constan en la referida acta de Reconocimiento Judicial ya citada en el numeral anterior y con el informe de Toxicología, ambas diligencias que provienen de funcionarios en el ejercicio legítimo de su cargo. IV) Se tiene por probado que los cilindros y las bolsas nylon encontradas en los tanque relacionados si caben en estos, para transporte, tal como lo comprobó el propio

juez, según se hizo constar por dicho funcionario judicial a folio cincuenta y siete del proceso, y que por dicha razón habiéndolo establecido por si mismo tiene valor probatorio; V) Se tiene finalmente probado que los reos se conducían en el vehículo pick up identificado en autos propiedad de Thomas Alan Byrd. Que todos estos indicios guardan una relación lógica. causal que no se interrumpe, antes bien uno es antecedente del otro en el orden relacionado y, de ellos la única conclusión lógica y legal a la que se arriba es la presunción de su culpabilidad, a pesar que niegan los hechos los testigos de descargo presentados son incoducentes en cuanto a los hechos relacionados con el delito que les imputa se refiere, pues les consta solo la captura de los reos, por ello esta Cámara es del criterio que deben ser condenados al haber violado el bien jurídico tutelado por la norma sustantiva penal vigente Artículo 307, pues sus acciones voluntarias y conscientes contienen los elementos de dicha figura delictiva y no teniendo causas justificativas su culpabilidad es evidente amén que no siendo inimputable deben sufrir las penas preceptuadas por nuestra ley sustantiva penal vigente; por ello se les impone la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inconmutables, y MULTA DE MIL QUETZALES A CADA UNO la cual se traducirá en prisión a razón de un día por cada quetzal omitido; que encuentra adecuada la suma fijada en Primera Instancia en concepto de responsabilidades civiles; se REVOCA el fallo en cuanto a suspenderles sus derechos políticos por su condición de extranjeros y por la

misma se decreta su expulsión del país, además se decreta el comiso del vehículo tipo pick up identificado en autos en el que se transportaba la droga incautada".

III. DEL RECURSO DE CASACION El interponente bajo su propio auxilio, en calidad de defensor de los acusados, plantea recurso de casación invocando motivo de quebrantamiento sustancial del procedimiento y motivo de fondo.

Como casos de procedencia señala el numeral VIII del Artículo 745 y numeral I del Artículo 746 del Código Procesal Penal que contiene los submotivos siguientes: a) Cuando en la apreciación de la prueba se haya cometido error de derecho o error de hecho, si este último resulta de documentos, diligencias judiciales o actos auténticos que demuestren, de modo evidente, la equivocación del juzgador; y b) Cuando el Tribunal de Primera o de Segunda Instancia careciere de jurisdicción o de competencia para conocer en el asunto o cuando se hubiere negado a conocer, teniendo obligación de hacerlo. "denuncia infringidos los Artículos siguientes: 12, de la Constitución Política, 4 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal de Constitucionalidad, 16 y 62 de la Ley del Organismo Judicial, 101, 102, 710, 428, 444, 445, 684, 694, 695 y 696 del Código Procesal Penal, en cuanto a las motivaciones del recurso se vertirán en la parte considerativa.

IV. ALEGATOS El día de la vista del recurso solamente el interponente presentó alegato reiterando los motivos

argumentados en escrito de interposición del mismo.

V. CONSIDERACIONES DE DERECHO

V. I) ALEGADAS POR EL INTERPONENTE a.) QUEBRANTAMIENTO SUSTANCIAL DEL PROCEDIMIENTO: Denuncia el recurrente que los Tribunales que conocieron del proceso instaurado contra John Walter Osborn y Thomas Alan Byrd carecían de competencia territorial toda vez que la aprehensión de los acusados ocurrió en el kilómetro veintidós y medio de la Carretera Interamericana que conduce a Antigua Guatemala o Chimaltenango, en las faldas del denominado Cerro Alux, que es jurisdicción del municipio de San Lucas Sacatepéquez, de consiguiente el caso debió ser conocido por el Juzgado de Paz de San Lucas Sacatepéquez, el Juzgado de PrimeraInstancia del Departamento de Sacatepéquez y eventualmente la Sala Novena de la Corte de Apelaciones; como consecuencia de ello se violó flagrantemente el derecho de defensa y debido proceso, infringiendo el Artículo 12 de la Constitución Política de la República, 101, 102 del Código Procesal Penal, 16 y 62 de la Ley del Organismo Judicial. b) ERROR DE DERECHO EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA: Las motivaciones de este submotivo se circunscriben a los siguiente: Se asigna valor probatorio a la declaración de Alfredo Castillo Barrios, prestada en el reconocimiento judicial que obra a folio treinta y cuatro de los autos, afirmando temerariamente que "proviniendo de funcionario como lo es el Juez de Paz Penal tiene validez", lo

cual no sólo es absolutamente falso sino que también es completamente ilegal y viola la ley. Lo manifestado por el señor Castillo Barrios no puede valorarse porque no constituye prueba alguna al no haber sido prestada dicha declaración con todas las formalidades legales. En primer lugar es una incógnita la existencia o no de dicha persona, puesto que en la diligencia en mención dicha persona no participó como testigo ni prestó declaración testimonial o de otra índole con las formalidades de ley, tampoco se identificó, no fue interrogado por el Tribunal, no dio razón de su dicho, es decir no prestó una declaración testimonial como para poder valorar en sentencia y darle efectos probatorios a su declaración. Al darle valor a esta supuesta declaración, el Tribunal incurre en violación de los Artículos 710 del Código Procesal Penal que es claro al señalar que la actuación judicial debe llenar los requisitos formales del Artículo 684 del mismo Código Procesal Penal, que obliga imperativamente al Juez que en caso de examen de testigos durante un Reconocimiento Judicial, obligatoriamente deben observarse los requisitos que señala el Código para las declaraciones de testigos , esto es que dicha diligencia debe diligenciarse en forma solemne (Artículo 428) que cada testigo debe ser protestado solemnemente mediante la fórmula respectiva y advertido de las penas relativas al falso testimonio (Artículo 444) y la forma de su declaración cuando el testigo es identificado y preguntado por sus datos de identificación personal y demás elementos que se indican en el Artículo 445 del Código Procesal Penal y sobre todo la razón por la cual declara, garantías que se omitieron en el presente

caso con el señor Castillo Barrios. Tampoco es cierto que lo declarado por el señor Castillo Barrios resulte ser una actividad del Juez porque la prueba por actuación directa es la que percibe por sus sentidos directamente el Juez, pero no son percepciones propias del Juez los hechos que supuestamente son declarados por un tercero, porque la veracidad de estos hechos no le constan ni son constatados personalmente por el Juez, de donde la Sala sentenciadora se ha equivocado y violado las disposiciones contenidas en los Artículos 428, 444, 445, 684 y 710 del Código Procesal Penal. c.) ERROR DE HECHO EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA: Asienta el casacionista, que la Sala sentenciadora en su fallo consideró: I) "Se probó el hecho que el referido automotor tenía tres tanques de combustible lo que se establece con la declaración de Alfredo Castillo Barrios prestada en el reconocimiento judicial que obra a folio treinta y cuatro de autos, que proviniendo de funcionario en el ejercicio legítimo de su cargo como lo es el Juez Décimo de Paz Penal, tiene plena validez "Esta conclusión es falsa y el error de hecho radica en que el señor Castillo Barrios en dicha diligencia no declaró que el vehículo que se indica hubiere tenido tres tanques de combustible ya que es el propio Juez quien por sus medios determina que en la parte de atrás sobre la palangana del vehículo se encuentra un tanque de gasolina el cual no se encuentra incorporado al vehículo, unido pegado o formando parte del mismo, sino que es un tanque de gasolina que por la forma en que fue encontrado por el funcionario judicial es totalmente ajeno al vehículo. Tampoco se constata en

reconocimiento que dicho tanque haya sido separado o desmontado del vehículo. II. También incurre la Sala Sentenciadora en error de hecho al afirmar en el fallo que se probó que los tanques se usaban para transportar cilindros de hojalata y bolsas de nylon conteniendo hierba de marihuana, extremo que según la Sala consta en la referida acta de Reconocimiento Judicial. Sin embargo, de la lectura del acta que contiene tal diligencia se desprende que no se estableció ese extremo, pues solamente se establecieron dos extremos: a) La existencia de tres tanques de combustible, uno que no formaba parte del vehículo pick up que se menciona pues se encontraba separado del mismo; y b) Que en un lugar totalmente diferente del pick up o sea una bodega se pusieron a la vista del Juez menor, treinta y cuatro cilindros de hojalata de regular tamaño y once más pequeños, todos sellados con cinta adhesiva y soldados e sus orillas o bordes, además de seis bolsas nylon igualmente selladas, estando abiertos solamente un cilindro y una bolsa. Al funcionario Judicial le fue imposible determinar en esa diligencia el contenido de todos los cilindros, en virtud que como él mismo afirma en el acta, "estos se encontraban sellados e incluso soldados en sus bordes, lo cual le impedía ver el contenido de los mismos, lo mismo sucedía con las bolsas de nylon". También asienta el Juez menor que los cilindros y bolsas no se encontraban en el interior del vehículo o de los tanques, sino que se encontraban en una bodega ignorándose en todo el trámite del juicio quien los colocó en la bodega ni de

donde obtuvieron los cilindros. III. La Sala Sentenciadora incurre en error de hechos en la apreciación de la prueba presuncional, por integrarla sobre hecho no probados en el proceso. Tuvo por probada la tenencia de tres tanques de combustible del vehículo a que se hace mención, atribuyéndole dicha declaración a una persona que nunca declaró semejante hecho y que los tanques se utilizaban par transportar marihuana, afirmación que asigna el acta de reconocimiento judicial practicado por el Juez Décimo de Paz Penal. Estos hechos son totalmente contrarios a lo que consta en acta de fecha diez y siete de enero de mil novecientos noventa y dos, de donde puede afirmarse que la deducción probatoria de la Sala se encuentra totalmente equivocada y su conclusión es absolutamente incorrecta y errónea. Resulta legalmente imposible integrar una prueba de presunciones basándose en indicios o conjeturas a las que se arriba en base a hechos no ciertos como sucede en el presente caso, de ahí que la prueba presuncional también adolece de error de hecho en su apreciación, y al haberla integrado anómalamente el Tribunal ha incurrido en violación de los Artículos 694, 695 y 696 del Código Procesal penal.

V. II) ESTIMACION DEL TRIBUNALa) QUEBRANTAMIENTO SUSTANCIAL DEL PROCEDIMIENTO: El casacionista denuncia que los tribunales que conocieron el proceso contra John Walter Osborn y Thomas Alan Bird no tenían competencia territorial para conocer del mismo, porque la aprehensión de los acusados ocurrió en jurisdicción del Municipio de San

Lucas Sacatepéquez. Sin embargo, del examen de la denuncia la Cámara advierte que no es cierto lo afirmado por el interponente, toda vez que el lugar donde ocurrió la aprehensión de los acusados corresponde a la jurisdicción territorial del municipio de Mixco, en consecuencia los tribunales que conocieron del proceso son los competentes para ello, y por ende no se advierte la infracción legal ni Constitucional a que se hace referencia y el recurso deviene improcedente. b.) ERROR DE DERECHO EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA: Cuando se denuncia inobservancia de los requisitos formales de ley en la recepción de un medio de investigación o de prueba, que le afecta de nulidad, para que proceda su análisis en casación, en aras de la cumplida satisfacción de la garantía del debido proceso, es indispensable que la nulidad del medio de prueba o de investigación haya sido deducida en la instancia en que se incurrió. En este caso, se denuncia error de derecho en la declaración testimonial de Alfredo Castillo Barrios, por no haberse cumplido con los requisitos que impone la ley para recibir dicha declaración. Sin embargo, tales deficiencias no fueron impugnadas en la instancia respectiva, lo que imposibilita el análisis respectivo y hace improcedente el recurso. c.) ERROR DE HECHO EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA: Del análisis comparativo del fallo recurrido, así como del reconocimiento judicial y declaración testimonial de Alfredo Castillo Barrios, la Cámara estima que en efecto el error denunciado existe, por cuanto la Sala les reconoce a dichos medios de investigación un contenido distinto al real. Sin embargo, la existencia de dicho error no es determinante para variar la

decisión de sentencia porque quedan subsistentes los otros indicios a que la Sala hace referencia en el fallo, con los cuales se generan las presunciones judiciales para arribar por vía del razonamiento a la conclusión de certeza jurídica sobre la participación y responsabilidad de los acusados en el hecho antijurídico atribuido y por ende el recurso deviene improcedente y así debe resolverse.

VI. CITA DE LEYES Artículos: 2, 181, 182, 193, 244, 498, 506, 652, 745 Numeral VIII, 746 Numeral I, 754 y 759 del Código Procesal Penal, 57, 74, 79, inciso a), 141, 142, 143, 149 de la Ley del Organismo Judicial. 12 de la

Constitución Política de la República.

VII. PARTE RESOLUTIVA La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con fundamento en lo considerado y leyes citadas, DECLARA: I) Improcedente el recurso de casación interpuesto por el Abogado defensor David Alexander Abbot Haim: II) Impone a dicho interponente, la multa de cincuenta quetzales que deberá hacer efectiva inmediatamente de notificado; y III) Notifíquese y oportunamente con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes.

Juan José Rodil Peralta, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia.- Angel Alfredo Joaquín Quiyuch, Magistrado Vocal Segundo.- Aura Leticia Rodríguez Moscoso, Magistrado Vocal Tercero.- Justo Pérez Vásquez, Magistrado Vocal Sexto.- Roberto Adolfo Valle Valdizán, Magistrado Vocal Séptimo.- Ante mí Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.