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05/08/1987 - PENAL Recurso de casación interpuesto por Juan Francisco Gómez Montoya, contra el fallo dictado por la Sala Décima de la Corte de Apelaciones de fecha diecisiete de octubre de mil novecientos ochenta y seis.

DOCTRINA: 1.- Es antitécnico el planteamiento, cuando se denuncia conjuntamente error de derecho y error de hecho en la misma prueba con similares argumentos; la cita de leyes infringidas es incompleta para realizar el análisis comparativo del caso; y no señala expresamente en qué consiste la tergiversación que se denuncia en el error de hecho. 2.- Cuando el recurso de casación se funda en error de derecho en la calificación del delito, es necesario, para poder hacer el análisis comparativo del caso; que el recurrente relacione los hechos que la sentencia tuvo por probados con la calificación que de los mismos hizo el tribunal. 3.- Es antitécnico el planteamiento del recurso de casación que se funda en el numeral VI del artículo 745 del Código Procesal Penal, si el recurrente no respeta los hechos que en la sentencia se tuvieron como probados y pretende con su razonamiento denunciar en uno sólo, dos de los tres supuestos que contiene la causal antes señalada.

Leyes analizadas: Artículo 745 numerales III, VI y VIII del Código Procesal Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, cinco de agosto de mil novecientos ochenta y siete. Se tiene a la vista para sentencia el recurso de casación interpuesto por Juan Francisco Gómez Montoya, en

contra del fallo de fecha diecisiete de octubre de mil novecientos ochenta y seis, dictado por la Sala Décima de la Corte de Apelaciones, en el proceso que por el delito de "violación con agravación de la pena en su grado de tentativa", se le siguió en el Juzgado de Primera Instancia de Alta Verapaz. Los datos de identificación del procesado aparecen en la causa. Figuraron además como sujetos procesales; la ofendida y acusadora particular: Juana de la Cruz Coc; acusador oficial el Ministerio Público y como defensor el abogado Angel Uriel Peña López.

HECHO JUSTICIABLE: Al procesado se le sometió a juicio conforme al hecho siguiente: "Porque el día quince de enero del año de mil novecientos ochenta y cinco, a eso de las veinte horas aproximadamente, a inmediaciones de residenciales "Sasay", de esta ciudad, y en el interior del automóvil color gris, marca BMW, con placas de circulación número A guión doscientos sesentisiete mil cuatrocientos

setentisiete, en ocasión de que la señorita Juana de la Cruz Coc; solicitó una carrera (viaje) del parque central de la ciudad de San Pedro Carchá, de este departamento a esta ciudad, usted juntamente con Roberto Rafael Bol, usando violencia, la agarraron de los brazos y del cuello, le rompieron el blumer e intentó hacer uso sexual de dicha ofendida, no logrando su propósito debido a que opuso resistencia, posteriormente se dieron a la fuga". Hecho que no aceptó.

RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA: La Sala Décima de la Corte de Apelaciones al conocer en apelación confirmó la sentencia de primera instancia que declaró: que el procesado, Juan Francisco Gómez Montoya es autor responsable del delito de violación con agravación de la pena en su grado de tentativa, cometido en la ofendida Juana de la Cruz Coc, por cuya infracción penal le impone la pena de seis años de prisión inconmutable, suspendiéndole en el ejercicio de sus derechos políticos por el tiempo de la condena. Le exime del pago de las costas procesales y le fija la suma de cuatrocientos quetzales en concepto de responsabilidades civiles a favor de la ofendida. El tribunal de segunda instancia, para llegar a tales conclusiones consideró: 1.- Que el delito quedó establecido; con el informe médico legal que obra en autos, consta que en el examen gineco-obstétrico que se le practicó a la ofendida, ésta presentó como señales de violencia: "equimosis de la mama derecha, ambos muslos y en la vulva", concluyendo que se encuentra virgen; que hay señales de violencia y no tiene signos clínicos de enfermedad venérea, ni de embarazo, que el tribunal apreció con valor probatorio "por haber sido emitido por experto oficial, y por no haber sido impugnado por ningún medio legal". 2.- Que la culpabilidad del encausado en el hecho ilícito que le fue imputado, quedó "plenamente acreditada con la declaración indagatoria presentada por el sindicado Carlos Alfredo Catún, sin otro apellido, la cual se

toma como una declaración testimonial por haber dejado de ser procesado al resolvérsele oportunamente susituación jurídica, y además, por referirse a hechos con los cuales no trató de exculparse, pues la propia ofendida..., en ningún momento procesal lo sindicó como culpable del hecho pesquisado. Testigo, que fue explícito en narrar la forma y circunstancias, en que el hoy procesado Juan Francisco Gómez Montoya, juntamente con Rafael Bol, hicieron uso sexual de la ofendida Juana de la Cruz Coc; declaración ésta, que analizada bajo el sistema de valoración de la sana crítica, constituidas por las reglas de la lógica, la experiencia, del debido razonamiento y de la relación de cada uno de los medios de prueba con los restantes, se llega a la conclusión indefectible de que la misma es veraz, y de que merece todo crédito, por lo que se le asigna valor probatorio". 3.- El tribunal desestimó las declaraciones testimoniales de Margarita Sierra Saguí, Félix Osmundo Gramajo Hernández, Timoteo Subuyuj Ajciginac, Abel Bailón de la Cruz y Francisco Maas, las que "no producen valor probatorio por resultarles tacha absoluta y relativa" y con las que el procesado, que negó el hecho imputado, trató de establecer "que el día y hora de autos, se encontraba en la residencia de la Señora Felipa Pop" en la ciudad de Cobán, pues: a) "A la testigo Margarita Sierra, le resulta tacha absoluta, al no precisar la dirección de la residencia de la señora Felipa Pop, lugar donde asegura vio al encausado en el día y hora de autos";

b) "Las declaraciones de Félix Osmundo Gramajo Hernández y Timoteo Subuyu; Ajciginac, adolecen de tacha relativa por ser contradictorias entre sí", pues el primero afirma que ambos testigos y el procesado estuvieron juntos en casa de la señora Pop y "a eso de las veintidós horas con treinta minutos, cada quien se retiró a dormir a su casa" mientras que el segundo testigo lo contradice al asegurar que él y Félix Osmundo Gramajo Hernández, "se retiraron de la casa donde había una fiesta en honor al señor de Esquipulas, a las veintidós horas yéndose a hospedar a la pensión que queda frente al Cine Norte, quedándose en la fiesta" el procesado; c) Los testigos Abel Bailón de la Cruz y Francisco Maas, son contraditorios con su proponente pues dijeron "que el día y hora de autos, lo vieron en la residencia de la señora Adela Chun Pop, mientras que el procesado sostuvo que se encontraba en la residencia de la señora Felipa Pop".

RECURSO DE CASACIÓN: El procesado, Juan Francisco Gómez Montoya, con el auxilio del abogado Manfredo Aníbal Fernández Morales, interpuso recurso de casación por motivo de fondo e invocó como casos de procedencia los siguientes: a) Inciso III del artículo 745 del Código Procesal Penal que dice: "Cuando constituyendo delito los hechos que se declaran probados en sentencia, se haya cometido error de derecho en su calificación"; b) Inciso VI del artículo 745 del Código Procesal Penal que dice: "Cuando la pena impuesta no corresponda

según la ley, a la calificación de los hechos justiciables, a la participación del procesado..."; y c) Inciso VIII del artículo 745 del Código Procesal Penal que dice: "Cuando en la apreciación de las pruebas se haya cometido error de derecho o "de hecho, si éste último resulta de documentos, diligencias judiciales o actos auténticos que demuestran de modo evidente la equivocación del juzgador". Al citar las leyes violadas, señala el recurrente: Al condenarme por delito en que no he incurrido, ni participado, "fueron violados los artículos; 10, 14, 35, 36 numeral I), 63, 64, 66, 173 numeral I), 174, y 179 del Código Penal; 2, y 3, Ley del Organismo Judicial; 2, 24, 29, 31, 33, 55, 190 numeral IV inciso f) y numeral VI inciso K), 195, 408, 451, y 557 párrafo segundo, 653, y 654 numerales III y VIII, 635, 641, 642 en todos sus numerales, del Código Procesal Penal; 12, 13, 14 y 44 de la Constitución Política", no siendo necesario citar leyes en cuanto al error de derecho en la apreciación de la prueba. Y expresó como razones y motivos de tal infracción:

1. En cuanto al error de Derecho en la apreciación de la prueba, el recurrente lo denuncia así: 1.1. En el informe Médico Forense, de fecha veintidós de enero de mil novecientos ochenta y cinco, rendido

por el médico Haroldo Federico Galindo C., al darle pleno valor probatorio violando el artículo 643 del Código Procesal Penal, en todos sus incisos "pues en ninguno de ellos se indica que los informes sean un medio de prueba, pues no está taxativamente enumerado, violando también los artículos 2 y 3 de la Ley del Organismo Judicial"; 1.2. En la indagatoria de Carlos Alfredo Catún, "al darle pleno valor probatorio como testigo" cuando dicha persona no ha dejado de ser reo "en virtud de que tanto en la sentencia ya firme, dictada contra Roberto Rafael Bol que ya cumple una pena y las sentencias de primera y segunda instancias dictadas en el proceso incoado en mi contra, no se resolvió su situación jurídica, pues sólo gozaba de libertad provisional bajo caución juratoria, por lo que al darle valor probatorio que no tiene, se violaron los artículos 2 y 3, 163, y 164 Ley del Organismo Judicial; y artículos 190 numeral IV) inciso f) y numeral VI) inciso k), 557 párrafo segundo, 635, 641, y 642 del Código Procesal Penal, así como los artículos 653, y 654 numerales III y VIII del Código citado, pues le dio pleno valor probatorio a un co-reo, que adolece de tacha absoluta en virtud de haber declarado en causa propia y tener interés directo en el asunto para exculparse de los hechos investigados";1.3. En la declaración de los testigos de descargo: "Margarita Sierra Saguí (identificada en la sentencia

impugnada como Margarita Sierra), Félix Osmundo Gramajo Henández, Timoteo Subuyuj Ajciginac", al no darles pleno valor probatorio "no obstante no fueron repreguntados, ni adolecen de tachas absolutas ni relativas como se indica en el fallo recurrido, ya que el no indicar correctamente una dirección no es motivo de tacha absoluta, ya que no está comprendido en ninguno de los numerales del artículo 654 del Código Procesal Penal, ni es motivo de tacha relativa los señalados en el fallo impugnado, violándose los artículos 635, y 654 en todos sus numerales y 655 en todos sus párrafos del Código Procesal Penal, al descartar el valor probatorio que sí tienen", pues, "coinciden en que el día de autos estuvieron con el recurrente en la Cofradía o fiesta del Señor de Esquipulas en casa de Felipa Pop, donde reside también la señora Adela Chun de Pop, por lo que al darle el valor probatorio que le fue negado a dichos testigos por la Sala sentenciadora, se arriba a la conclusión de que el día de los autos no participé en los hechos investigados".

2. En cuanto al error de hecho en la apreciación de la prueba, el recurrente lo denuncia: 2.1. En la declaración del testigo de cargo Carlos Alfredo Catún, pues tergiversó su contenido ya que la situación jurídica de dicho testigo "no ha sido resuelta en ninguna de las sentencias proferidas en este proceso, tanto de primera como de segunda instancia, inclusive en el fallo recurrido, estando aún sujeto a

proceso, por gozar de libertad provisional, sujeto a caución juratoria, por lo que su declaración indagatoria no puede legalmente tomarse como declaración testimonial". 2 2. En la declaración testimonial de los testigos de descargo; Margarita Sierra Saguí o Margarita Sierra, Félix Osmundo Gramajo Hernández y Timoteo Subuyuj Ajciginac, las que se tergiversaron en su contenido pues, "fueron claros, precisos y concordes con mi declaración indagatoria, que el día y hora en que ocurrieron los hechos investigados me encontraba en casa de Felipa Pop y Adela Chun Pop, no siendo la otra persona que intentó violar o incurrió en abusos deshonestos en la persona de la ofendida y acusadora particular". 3 En cuanto al submotivo contenido en el numeral III del artículo 745 del Código Procesal Penal que dice '"cuando constituyendo delito los hechos que se declaran probados en sentencia, se haya cometido error de derecho en su calificación", el recurrente lo denuncia porque: erróneamente la sentencia lo califica, como violación con agravación de la pena en su grado de tentativa, "cuando que, del informe Médico Forense de fecha veintidós de enero de mil novecientos ochenta y cinco, sólo se puede arribar a la conclusión de que la ofendida fue objeto de ""abusos deshonestos"", no de violación pues no se consumó el acceso carnal, no hubo yacimiento, que es el elemento que tipifica este delito, en cualquiera de las tres situaciones que señala el artículo 173 del Código Penal; ni se quedó en grado de tentativa; ni se le puede aplicar las agravantes

contenidas en los tres numerales del artículo 174 del Código Penal que sólo son aplicables al delito de violación consumada, y al existir la ausencia de ""ánimo de yacimiento"", el delito sólo puede calificarse como ""abusos deshonestos"", contenido en el artículo 179 del Código Penal, que reviste los mismos caracteres externos que la tentativa de violación, no como agravante contenida en el numeral 1 del artículo 174 del Código Penal, por lo que ambos hechos en su calificación son objeto de confusión como en el presente caso. Conforme la doctrina la diferenciación entre una y otra figura delictiva, está en el ""ánimo de yacer"" lo que no ocurrió en el caso denunciado, y por el que fue ya sentenciado Roberto Rafael Bol, no estando probado también en su caso el ánimo de acceso carnal o ánimo de yacer, siendo la persona que según la ofendida, en su declaración y ampliación fue la primera persona que intentó violarla, sin lograr su propósito al hacer ella resistencia, pero no indica si con la segunda opuso la misma resistencia, lo que anularía por completo la figura delictiva de violación y la agravación de la pena, pues el segundo acto sería ya con su consentimiento" y no quedó probado en autos que el recurrente fuera esa persona. 4.- Finalmente, en cuanto al submotivo contemplado en el numeral VI del artículo 745 del Código Procesal Penal, que dice: "Cuando la pena impuesta no corresponda según la ley, a la calificación de los hechos justiciables a la participación del procesado", el recurrente considera: Que "aceptando que hubiera prueba del delito" en su contra, "se hubiera incurrido en error de derecho, en

cuanto a "a pena impuesta" conforme su supuesta participación en el hecho, "toda vez que ya quedó demostrado que no hay prueba directa o indirecta de mi participación en los hechos investigados, pues el sólo informe del Médico Forense, aún produciendo prueba, de ella no se establece que tuviera participación en el delito investigado en sus grados de tentativa o consumación, ni de este indicio se puede arribar a la presunción de que tuve alguna participación en el mismo, pues probé que a la hora en que ocurrieron los mismos me encontraba en lugar distinto al lugar del delito no consumado, que quedó en grado de tentativa o de abusos deshonestos por falta del ánimo de yacer, pues no hubo acceso carnal conforme el informe Médico Forense que obra en autos, quedando el hecho sólo para tipificarse como abusos deshonestos, actos sexuales distintos al acceso carnal, cuya pena debe estar comprendida entre los dos y seis años si concurrieren las circunstancias previas en el artículo 173 del código Penal" (Textual).

CONSIDERANDO: El recurrente denuncia que la Sala en su sentencia incurrió en error de Derecho en la valoración del informe Médico Forense de fecha veintidós de enero de mil novecientos ochenta y cinco, al que se le dio pleno valor probatorio, con violación del artículo 643 del Código Procesal Penal, porque en dicha disposición legal no se indica que tales informes sean un medio de prueba, por lo que se violaron también los artículos 2 y 3 de la ley

del Organismo Judicial.Ante tal denuncia, esta cámara estima que es erróneo el planteamiento del recurrente, pues su argumento lo centra en que el informe Médico Forense no es un medio de prueba y sin embargo, denuncia error de Derecho en su valoración, y no cumple con señalar qué artículos de la ley violó el fallo en su apreciación, pues el que pretende que se analice o sea el artículo 643 del Código Procesal Penal, no contiene regla alguna de estimativa probatoria. II.- El interponente del recurso sostiene que se cometieron los errores de Derecho y de hecho en la valoración de las pruebas siguientes:

1. Error de derecho en la valoración de la declaración de Carlos Alfredo Catún, porque dicha persona no dejó de ser reo durante el proceso, ya que en la sentencia no se resolvió su situación jurídica, pues sólo gozaba de libertad bajo caución juratoria, por lo que se infringieron los artículos 2, 3, 163, y 164 de la Ley del Organismo Judicial, 190 numeral IV) inciso f) y numeral VI) inciso k), 557 párrafo 2, 635, 641, y 642 del Código Procesal Penal y porque siendo co-reo adolece de tacha absoluta por haber declarado en causa propia y tener interés directo en el asunto para exculparse de los hechos investigados, violándose los artículos 653 y 654 numerales III y VIII del Código Procesal Penal.

Así mismo, el recurrente, acusa en cuanto a esta prueba, error de hecho en su apreciación, fundamentado en que por las razones que se han expresado antes, se tergiversó el contenido de la misma, ya que la situación

jurídica del declarante Catún, "no ha sido resuelta en ninguna de las sentencias proferidas en este proceso, tanto de primera como de segunda instancia, inclusive en el fallo recurrido, estando aún sujeto a proceso, por gozar de libertad provisional, sujeto a caución juratoria, por lo que su declaración indagatoria no puede legalmente tomarse como declaración testimonial". Al respecto el Tribunal estima "que el planteamiento que hace el recurrente es antitécnico, al denunciar conjuntamente error de derecho y error en la apreciación de la misma prueba con similares argumentos". En relación al planteamiento del error de derecho en la apreciación de esta prueba, debe agregarse además la confusión que hace el recurrente al impugnar la declaración de tal persona por ser co-reo y sin embargo, admitir al mismo tiempo que si es testigo, pues indica que adolece de tacha absoluta, lo cual únicamente puede darse a un testigo. Asimismo, la cita de reglas de estimativa probatoria es incompleta para realizar el análisis comparativo que pretende el recurrente, y finalmente en cuanto al error de hecho denunciado tampoco señaló qué aspectos de la declaración fueron tergiversados por el tribunal.

2. Error de derecho en la declaración de los testigos de descargo "Margarita Sierra Saguí (identificada en la sentencia impugnada como Margarita Sierra), Félix Osmundo Gramajo Hernández y Timoteo Subuyuj Ajciginac", al no darles pleno valor probatorio no obstante que no fueron repreguntados, ni adolecen de tachas absolutas ni relativas, por no estar comprendidos en ninguno de los numerales del artículo 654 del

Código Procesal Penal, ni son motivos de tacha relativas los señalados en el fallo impugnado, violándose los artículos 635, 654 en todos sus numerales y 655 en todos sus párrafos, del Código Procesal Penal, al descartarse el valor probatorio que sí tienen. Y también se denuncia en cuanto a dichas declaraciones error de hecho respecto a la apreciación de la prueba, pues las mismas se tergiversaron en su contenido ya que, según afirma el interponente, "fueron claros, precisos y concordes con mi declaración indagatoria, que el día y hora en que ocurrieron los hechos investigados me encontraba en casa de Felipa Pop y de Adela Chun Pop, no siendo la otra persona que intentó violar o incurrió en abusos deshonestos en la persona de la ofendida y acusadora particular". En relación al planteamiento de este error de derecho esta Cámara no puede entrar a conocer tal denuncia, porque el recurrente señala como leyes violadas los artículos 635, 654 y 655 del Código Procesal Penal, disposiciones que no contienen reglas de valoración probatoria, requisito indispensable para el estudio comparativo del caso, cuando el recurso se funda en error de derecho en la apreciación de la prueba. Y por lo que hace al error de hecho porque no señaló en qué consistió la tergiversación que denuncia. Por las razones que se han consignado, debe declararse improcedente el recurso de casación en cuanto a los errores de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas relacionadas. III.- El recurrente invoca como caso de procedencia de su recurso, el contenido en el numeral III del artículo 745

del Código Procesal Penal, que dice que habrá lugar a la casación de fondo: "Cuando constituyendo delito los hechos que se declaren probados en la sentencia, se haya cometido error de derecho en su calificación", porque del resultado del informe Médico Forense sólo puede arribarse a la conclusión que la ofendida fue objeto de abusos deshonestos, pero no de violación. En relación a esta denuncia la Cámara considera; que para que en casación pueda examinarse el caso planteado, es necesario que el recurrente indique: 1) cuáles fueron los hechos que la Sala dio por probados; y 2) en qué consistió el error que cometió el juzgador al calificarlos. De lo expuesto se concluye, que el recurrente omite cumplir con el requisito indicado en el numeral 1 ) y únicamente pretende argumentar el error de la Sala al calificar la figura delictiva haciendo un análisisdoctrinario de los delitos que pretende confrontar, pero sin hacer ninguna referencia a los hechos que la Sala dio por probados. Esta omisión impide a esta Cámara realizar el análisis comparativo correspondiente en casación. IV.- En cuanto al último motivo en que se funda el recurso de casación interpuesto por el procesado o sea "cuando la pena impuesta no corresponda según la ley, a la calificación de los hechos justiciables, a la participación del procesado" (artículo 745 numeral VI del Código Procesal Penal); y lo respalda sosteniendo que aceptando que hubiera prueba del delito en su contra, se incurrió en error de derecho en cuanto a la pena impuesta conforme su supuesta participación en el hecho, toda vez que quedó demostrado que no hay

prueba directa o indirecta de su participación en los hechos investigados y que en todo caso, el delito quedó en grado de tentativa o de abusos deshonestos, por falta de concurrencia de los elementos que tipifican el delito de violación, razonamientos que ponen de manifiesto los errores de planteamiento siguientes: - No respetar los hechos que en la sentencia se tuvieron como probados, requisito obligado cuando el recurso se funda en cualquiera de los supuestos contenidos en el numeral citado por el recurrente; y - Pretende con su razonamiento denunciar en uno sólo, dos de los tres supuestos comprendidos en la causal contenida en el numeral VI del artículo 745 del Código Procesal Penal, todo lo cual impide el conocimiento de la pretendida censura del fallo por el motivo invocado y obliga a desechar la casación planteada.

LEYES APLICABLES: Artículos citados y 181,182, 193, 244, 259, 745 y 759, del Código Procesal Penal, 32, 38 inciso 2, 157, 158, 159 y 169 de la Ley del Organismo Judicial.

PARTE RESOLUTIVA: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver declara: improcedente el recurso de casación interpuesto por Juan Francisco Gómez Montoya, a quien impone una multa de quince quetzales, que deberá hacer efectiva en la Tesorería del Organismo Judicial inmediatamente de notificado. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a

donde corresponde. Edmundo Vásquez Martínez, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Marco Tulio Molina Abril, Magistrado Vocal Primero de la Corte Suprema de Justicia. Mario Pellecer Molina, Magistrado Vocal Segundo de la Corte Suprema de Justicia. Hugo González Caravantes, Magistrado Vocal Cuarto de la orte Suprema de Justicia. Martha Lupe Meneses de Jauregui, Magistrado Vocal Séptimo de la Corte Suprema de Justicia. Ante Mi: Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.