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06/07/1989 - PENAL Recurso de casación interpuesto por Rina Annabella Mazariegos Meléndez, defensora de oficio de la procesada Mirna Isabel Osorio Rodas, contra la Sala tercera de la Corte de Apelaciones.

DOCTRINA:

1. No permite su análisis en casación, el planteamiento que denuncia error de derecho en la valoración de la prueba, y se pretende atacar la misma por defectos de valoración que son excluyentes.

2. Es defectuoso el planteamiento, cuando se denuncia error de derecho en la valoración de prueba testimonial y se citan como violados los artículos 654 y 655 del Código Procesal Penal, pues si se trata de tacha absoluta tal testimonio no puede ser valorado, lo que no sucede si se está en presencia de una tacha relativa.

Leyes analizadas: artículo 745 numeral VIII del Código Procesal Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, seis de julio de mil novecientos ochenta y nueve. Se tiene a la vista para sentencia, el recurso de casación interpuesto por Rina Annabella Mazariegos Meléndez, defensora de oficio de la procesada Mirna Isabel Osorio Rodas. Contra el fallo de fecha veintitrés de junio de mil novecientos ochenta y ocho, dictado por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, dentro del proceso que por el delito de robo agravado se siguió contra su defendida y Gerson Geovany Castañeda Gutiérrez. Además de los procesados cuyos datos de identificación constan en autos, figuraron en el proceso: como

ofendido Francisco Rodolfo Rosales Roque; el Ministerio Público como acusador oficial; y como defensores: la recurrente y Ricardo Raúl Calvo Samayoa.

1. HECHO JUSTICIABLE: La procesada Mirna Isabel Osorio Rodas fue sometida a juicio: "Porque el día dos de febrero del año en curso, momentos antes de las cuatro horas con cuarenta minutos, en la calzada Roosvelt y cuarta avenida de la zona once de esta ciudad, usted Mirna Isabel Osorio Rodas, sin la debida autorización, con violencia, bajo amenazas de muerte con arma de fuego, consistente en un revólver calibre treinta y ocho, en compartía de Gerson Geovany Castañeda Gutiérrez, despojó al señor Francisco Rodolfo Rosales Roque, de su billetera, la que contenía en su interior una cédula de vecindad y la cantidad de treinta quetzales con setenta y cinco centavos en efectivo, siendo sorprendida en ese momento por un agente de la autoridad quien procedió a su captura". Hecho que no aceptó.

2. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA: La Sala respectiva al conocer en Consulta, revocó la sentencia y condenó a los procesados como autores responsables del delito de robo agravado cometido en el patrimonio de Francisco Rodolfo Rosales Roque, les impuso una pena de dos años de prisión inconmutables, e hizo las demás declaraciones que en derecho corresponden. Para llegar a tal conclusión, consideró que la culpabilidad y consecuente responsabilidad de

los procesados quedó probada en autos, con los elementos de convicción siguientes: a) Declaración testimonial del agente captor, René Fernando Herrera González, quien manifestó que, el día dos de febrero del año próximo pasado, "como a eso de las cuatro horas con veinte minutos, sorprendimos al ahora detenido portando en la mano derecha un revólver calibre treinta y ocho, pavón negro oxidado, sin marca y número de registro legibles así como sin cartuchos útiles cuando amenazaba de muerte amedrentado al ofendido Francisco Rodolfo Rosales Roque, mientras que la mujer salvadoreña de nombre Isabel Osario Rodas aprovechaba la ocasión para extraerle sus pertenencias de los bolsillos, habiéndoseles incautado los documentos personales de la víctima así como treinta quetzales o sea tres billetes de diez quetzales cada uno, por lo que fueron detenidos y puestos a disposición de este tribunal junto con los objetos del delito; por lo que al constarle personalmente los hechos y ser congruente con las demás constancias procesales, a su dicho, se le otorga valor probatorio". b) "La existencia real y característica de los objetos del delito, se establecieron en autos con el reconocimiento judicial practicado por el juez instructor de las primeras diligencias". c) "El ofendido, por su parte indicó en su declaración... que el día martes dos de este mes, como a eso de las cuatro y media de la mañana cuando me dirigía hacia mis labores, me bajé de la camioneta por el Trébol para tomar la otra en la parada de la Calzada que va para Amatitlán que me lleva a la colonia Guajitos, zona

doce de esta ciudad donde trabajo en una obra, ya iba por el Cine Trébol cuando me salió al paso unindividuo desconocido portando arma de fuego, que me la puso apuntándome sobre la cabeza sorprendiéndome por atrás y amenazándome que no lo volteara a ver, me sacó mi billetera conteniendo mi cédula de vecindad y la suma de treinta quetzales con setenta y cinco centavos, o sea tres billetes de diez y tres monedas de veinticinco centavos, poniéndose en inmediata fuga, situación por la cual me puse muy nervioso y por la pena tanto de mi cédula como de mi dinero ya que soy persona de escasos recursos, pero al poco tiempo me llamaron unos policías quienes me preguntaron si yo era la persona que había sido asaltada, a lo que les respondí que sí, entonces ellos me llevaron a la radio patrulla donde tenían detenidos a un hombre y a una mujer, aunque yo no lo pude reconocer al hombre como el individuo que me asaltó por lo rápido que pasó y además que a esa hora todavía es de noche y no se puede ver muy bien, me enseñaron mi cédula de vecindad...; si bien es cierto que en autos el ofendido no acreditó la preexistencia de los objetos del delito, también lo es que, al aparecer el documento de identificación del mismo entre los incautados, se prueba su anterior existencia y posterior desaparición y, mediante un proceso lógico, subjetivo-deductivo se infiere que si en su poder fueron incautados el dinero y documentos de ajena pertenencia, es porque los

sustrajeron sin el consentimiento de su legítimo propietario, mediante violencia". De lo anterior concluye que en contra de los acusados, "por los indicios relacionados con la declaración testimonial analizada, reconocimiento judicial practicado y demás constancias del proceso, se deduce la presunción que los sindicados sustrajeron los objetos cuerpo del delito al ofendido y, al ser de ajena pertenencia se establece el ánimo de lucro por parte de los incriminados".

3. RECURSO DE CASACIÓN: La procesada por medio de su defensora y bajo el patrocinio del abogado Mauro Roderico Chacón Corado, interpuso recurso de casación por motivo de fondo e invocó como caso de procedencia el contenido en el inciso VIII del artículo 745 del Código Procesal Penal, por estimar que "la Sala sentenciadora, cometió error de derecho en la integración y consecuente aplicación de la prueba de presunciones judiciales, con lo que infringió los artículos siguientes: 498 (en su totalidad); 499 en su segundo párrafo; 500, 501, 503, 504, 505, incisos I, II, 506; 638, 639, 641, 643 incisos I y VII; 653, 654 inciso VI; 655, 694, 695, 696 (en su totalidad); 699 y 700 del Código Procesal Penal", por las razones y motivos que expresa y se consigna en la parte considerativa de este fallo.

4. DE LAS ALEGACIONES: El día de la vista la recurrente alegó por escrito reiterando los conceptos vertidos en el memorial que contiene

el recurso. El Ministerio Público también presentó alegato escrito y pidió se case el fallo por estimar que la procesada no pudo tener ninguna participación en el hecho.

5. CONSIDERANDO: La recurrente denuncia error de derecho en los medios de prueba con los cuales la Sala, "tuvo por probados los indicios generadores de la presunción judicial" así: 5.1. En la declaración del agente policiaco René Fernando Herrera González, "por no haber sido apreciada por el sistema de la sana crítica", infringiéndose el artículo 638 del Código Procesal Penal, pues de haber hecho uso de la lógica, de la experiencia y del debido razonamiento, habría desestimado tal declaración, dadas las ostensibles contradicciones en que incurrió, principalmente con la declaración del ofendido y con las demás constancias procesales, con las cuales no guarda congruencia como se indica en el fallo, pues existen las contradicciones siguientes: a) en cuanto a la hora del suceso: "según el ofendido ocurrió a las cuatro y media de la mañana; según el testigo fue a eso de las cuatro horas con veinte minutos, y según el hecho justiciable fue "momentos antes de las cuatro horas con cuarenta minutos"; b) en cuanto al monto de lo sustraído: según el testigo "fueron treinta quetzales, más los documentos personales de la víctima, sin indicar en que consistían éstos; según la víctima fueron treinta quetzales con setenta y cinco centavos y su billetera que contenía la cédula de vecindad; c) en cuanto a las circunstancias del hecho: según el ofendido,

un desconocido le salió al paso amenazándolo con arma de fuego y fue quién le sacó su billetera. No reconoció al inculpado, pues fue hasta después del asalto cuando unos policías de una radiopatrulla le señalaron a un individuo y a una mujer que habían detenido y en cuanto a ésta indicó que no sabía por qué la tenían también junto con el señor que tenía su cédula y el dinero; que no podía asegurar que el detenido fuera el responsable porque no lo pudo ver bien, ni menos acusar a la mujer; según el testigo en el hecho participaron un hombre y una mujer, "a quienes al parecer aprendieron infraganti" y puesto que declaró en plural se supone que eran varios agentes, "sin indicar quienes eran, los que tampoco fueron oídos", con lo cual también se violó el artículo 655 del Código Procesal Penal, "al no haber estimado de acuerdo con la sana crítica, las tachas de las que adolece" tal declaración, ya que le otorga valor probatorio, no obstante la abierta contradicción entre lo dicho por el testigo y lo expuesto por el ofendido, "principalmente al indicar éste con claridad que ignoraba por qué tenían los policías a mi defendida, por lo cual es obvio que no participó en el hecho delictuoso", lo que pone de manifiesto que el tribunal no aplicó las reglas de la lógica y de la experiencia para examinar tal declaración testimonial. 5.1.2. "En cuanto al error de derecho en la apreciación, integración y aplicación de la prueba de presunciones

judiciales", manifiesta: que la sentencia, "descansa, primordialmente, en la presunción judicial que deduce de aparecer el documento entre lo incautado, lo que califica de indicios, relacionándolos con el testimonio del agente de la Policía Nacional René Fernando Herrera González, el reconocimiento judicial y demásconstancias del proceso". Es decir, "tomó como indicio la supuesta incautación de lo apropiado, sin que de ello exista constancia válida, como no sea la declaración del agente de policía, testimonio que, según se ha analizado, no constituye prueba eficaz, por las contradicciones en que ocurrió en relación a lo dicho por el ofendido, en cuanto a la hora, la cantidad de dinero y el número de participantes en el hecho delictivo y la oportunidad de detención; testigo al que no se le exigió que explicara la forma en que conoció el hecho y quien tampoco dio razón por la cual declaraba, en cumplimiento de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 445 del Código Procesal Penal; razones suficientes para declararse su tacha, en aplicación correcta de la sana crítica que debió hacer el tribunal, en observancia a los artículos 654 inciso VI y 655 del citado Código. Que la sentencia en su inciso b), asienta que, la existencia real y características de los objetos del delito, se establecieron en autos con el reconocimiento judicial practicado por el juez instructor y dice, "Si bien es cierto que en autos el ofendido no acreditó la preexistencia de los objetos del delito, también lo es que, al aparecer el documento de identificación del mismo entre los incautados, se prueba su anterior existencia y posterior

desaparición". Sin embargo, afirma la recurrente, "en el reconocimiento judicial practicado en día tres de febrero del año en curso, por el juez instructor de las primeras diligencias, no se comprueba tales extremos, puesto que en la misma se asienta: "Primero: se tiene a la vista una cédula de vecindad, que se identifica con el nombre de Francisco Rodolfo González Roque, con número de orden A guión uno y de registro número no se puede observar por no tener el pedazo, misma que tampoco tiene fotografía y la cual se encuentra en mal estado...", como puede observarse tal indicio se desvanece, ya que el nombre del ofendido es Francisco Rodolfo Rosales Roque, como el mismo lo corrige en su declaración del quince de febrero de este año, y no Francisco Rodolfo González Roque; además de carecer de fotografía para su comparación con el declarante y número de registro, lo que no aparece establecido en autos por la defectuosa instrucción del sumario. De esta cuenta, no hay hecho debidamente comprobado como para llevar a la inferencia de conocer otro, según lo establece el artículo 498 del Código Procesal Penal, ni se ajusta ese "indicio" al artículo 500 del mismo Código citado". Por otra parte, "al hablar el fallo de indicios y relacionarlos con las demás constancias procesales, sólo se refiere al hecho de aparecer el documento de identificación, -una cédula de vecindad incompleta-, entre los objetos incautados, que como se relacionó no pertenece al ofendido Francisco Rodolfo Rosales Roque, sin reparar en que los indicios deben ser coordinados en tiempo, lugar y acción como lo

establece el artículo 503 del Código Procesal Penal. Y tal coordinación no existe en lo incautado, pues hay contradicción entre lo que admitió la Sala sentenciadora y el reconocimiento judicial comentado; entre lo que dijo el agente y lo expresado por el propio ofendido, puesto que aquél asegura que sorprendió a los procesados (infraganti), en tanto que el ofendido dice que tiempo después fue llamado por unos policías para que identificara, -sin conseguirlo-, a un hombre y a una mujer detenidos en una radiopatrulla, ya que el agente asegura que fueron hombre y mujer los actores, mientras que el ofendido sindica sólo a un hombre de haberle amenazado y sacarle la billetera con dinero y documentos, sin mencionar la presencia o participación de una mujer", pues dijo... "ahora bien en cuanto a la mujer no sé por qué la tenían también junto con el señor que tenía mi cédula y el dinero". Agregando, "así como tampoco puedo asegurar que el detenido sea el responsable porque no lo pude ver bien, ni menos acusar a la mujer que ignoro por qué también la tenían los policías". La Sala deduce que hubo daño patrimonial, sin que se hubiese probado la preexistencia del dinero que se supone apropiado, deducción que hace descansar en que la cédula pertenece al ofendido, lo que no es cierto, y que se encontraba en poder de los procesados, porque los sustrajeron sin el consentimiento de su legítimo propietario, mediante violencia, lo que califica de indicios para arribar a la presunción que la

procesada es responsable del delito imputado; indicios que relaciona con el testimonio del policía, reconocimiento judicial efectuado y "demás constancias procesales", indicios que no aparecen debidamente probados con ningún medio de prueba directo o de investigación. Concluye afirmando, que entre los indicios relacionados en la sentencia y la presunción obtenida, no existe relación de causalidad como lo exige el artículo 498 tercer párrafo del Código Procesal Penal, por lo que también se infringió el artículo 641 del citado Código y procede el recurso por el error denunciado, "pues se infringieron los artículos citados, ya que no puede deducirse una presunción con indicios incoordinados, imprecisos, contradictorios y equívocos, como se relacionó, y no haberse observado lo que dice el artículo 506 del mencionado Código Procesal Penal". Dadas las contradicciones y la falta de prueba directa eficaz, el tribunal pudo deducir una presunción en favor de la procesada como dice el artículo 697 del Código Procesal Penal y en atención al artículo 14 de la Constitución Política 33 y 55 del Código Procesal Penal.

AL RESPECTO ESTA CÁMARA ESTIMA: 5.3. En cuanto a la denuncia de que en la valoración de la declaración testimonial del agente captor, René Fernando Herrera González, se incurrió en error de derecho, el planteamiento adolece de errores que impiden hacer el estudio comparativo que corresponde en casación, pues pretende atacar la misma prueba por defectos de valoración que son excluyentes. 5.3.1. Porque no se le exigió que explicara la forma en que conoció el hecho ni tampoco dio razón de su

dicho y cita el artículo 445 del Código Procesal Penal. 5.3.2. De lo anterior deduce que es razón suficiente para declarar "su tacha", en correcta aplicación de la sana crítica y en observancia de los artículos 654 inciso VI y 655 ambos del Código Procesal Penal, por entrar en contradicción con el dicho del ofendido, y asienta como contradicciones: "en cuanto a ésta (lamujer) indicó que no sabía por qué la tenían también junto con el señor que tenía su cédula y el dinero" y "principalmente al indicar éste (el ofendido) con claridad que ignoraba por qué tenían los policías a mi defendida", lo que no aparece en el fallo, y por consiguiente, si así fuera, otro debió ser el error denunciado. 5.3.3. El citar como violados los dos artículos (654 inciso VI y 655 Código Procesal Penal), también pone de manifiesto lo defectuoso de su planteamiento, pues si el testigo tiene tacha absoluta, no puede ser valorado conforme a sana crítica, lo que sí puede hacer el tribunal si adolece de tacha relativa. 5.4. Ataca la circunstancia de que la Sala haya calificado como indicio el hecho de aparecer el documento (cédula de vecindad) entre lo incautado. Este indicio lo dedujo la Sala al analizar la declaración del ofendido (literal c de la sentencia), y al no haberla atacado, el indicio persiste y puede relacionarse con los demás medios de prueba, como lo hizo el tribunal de segunda instancia. Además, cuando la recurrente trata conectarlo con el reconocimiento judicial practicado

por el juez instructor de las primeras diligencias, afirma que en el mismo, "no se comprueba tales extremos" y pretende que este Tribunal haga el análisis de lo contenido en la prueba y no de su valoración, para resaltar defectos y contradicciones que la Sala no constató, ya que afirma "pues hay contradicción entre lo que admitió la Sala sentenciadora y el reconocimiento judicial comentado". Tal planteamiento constituiría un error distinto al denunciado. Por las razones consideradas, el recurso de casación que se examina debe desestimarse, haciéndose las demás declaraciones de ley.

6. LEYES APLICABLES: Artículos citados y 182, 193, 259, 638, 745 y 759 del Código Procesal Penal; 32, 38 inciso 2o., 157, 159 y 169 de la Ley del Organismo Judicial.

7. PARTE RESOLUTIVA: Se declara improcedente el recurso de casación interpuesto por Rina Annabella Mazariegos Meléndez, en su calidad de defensora de oficio de la procesada Mirna Isabel Osorio Rodas. Notifíquese y devuélvanse los antecedentes a donde corresponde. EDMUNDO VÁSQUEZ MARTÍNEZ, MAGISTRADO PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- MARCO TULIO MOLINA ABRIL, MAGISTRADO VOCAL PRIMERO.-

MARIO PELLECER MOLINA, MAGISTRADO VOCAL SEGUNDO.- MARTHA LUPE MENESES DE JAUREGUI, MAGISTRADO VOCAL SEXTO.- HUGO PELLECER ROBLES MAGISTRADO.- Ante Mi: VÍCTOR MANUEL RIVERA WOLTKE, SECRETARIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.