08011990 -

08/01/1990 - PENAL Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, dentro del proceso que se siguió contra Raúl Eduardo Juárez Mazariegos, por el delito de Tráfico Ilegal de Fármacos, Drogas o Estupefacientes.

DOCTRINA: Ha lugar a la casación de fondo, cuando en la sentencia se declaran probados hechos que siendo delito no los califica como tal, sin que circunstancias posteriores impidan penarlos.

Ley analizada: Artículo 745 numeral II del Código Procesal Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; CÁMARA PENAL: Guatemala, ocho de enero de mil novecientos noventa. Se tiene a la vista para dictar sentencia, el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, contra el fallo de fecha cuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, dictado por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones, dentro del proceso que se siguió contra Raúl Eduardo Juárez Mazariegos por el delito de Tráfico Ilegal de Fármacos, Drogas o Estupefacientes. Además del procesado, cuyos datos de identificación constan en autos, figuraron en el proceso: el recurrente como acusador oficial y Flor de María Donis Sandoval como defensor de oficio. 1.- HECHO JUSTICIABLE: "Porque usted RAÚL EDUARDO JUÁREZ MAZARIEGOS, el día diez de octubre de mil novecientos ochenta y siete, aproximadamente a las diecinueve horas, fue detenido por elementos de la Policía Militar Ambulante

en la quince avenida y dieciséis calle de la zona seis de esta ciudad, y al hacer el registro precautorio, se le incautó en la bolsa delantera lado derecho del pantalón, un envoltorio de papel periódico, conteniendo en su interior cinco gramos con sesenta centigramos de la hierba denominada marihuana, la cual usted, transportaba sin estar debidamente autorizado". Hecho que no aceptó el procesado.

2. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA: La Sala sentenciadora revocó el fallo condenatorio de primera instancia y declaró: "Que por no ser la conducta del procesado penalmente irregular, lo absuelve del hecho que oportunamente se le señaló" y ordenó su inmediata libertad. Para arribar a tal conclusión tomó en consideración: "Que en el procedimiento seguido contra Raúl Eduardo Juárez Mazariegos, si bien es cierto se estableció con el informe de Toxicología de la Facultad de Ciencias Químicas y Farmacia y la declaración de los agentes aprehensores Romeo Hernández Sic y Valentín Hernández Pérez, que le fue incautada marihuana; también lo es que de conformidad con la lógica y la experiencia, este tribunal estima que por la ínfima cantidad tóxica que refleja que no es legalmente admisible que sea para traficar, presupuesto esencial para que este delito se caracterice y como tal sea punible. En virtud de lo anteriormente expuesto e informado este tribunal por el principio de favorabilidad del reo en materia penal, se inclina por emitir un fallo absolutorio y

siendo que el pronunciado por el juez a-quo fue formulado en sentido contrario, deviene su revocación".

3. RECURSO DE CASACIÓN: El abogado Carlos Enrique Estrada Trejo en su calidad de Agente Auxiliar de la Sección de Fiscalía del Ministerio Público, interpuso recurso de casación por motivo de fondo e invocó como caso de procedencia el contenido en el "Artículo 745, numeral II, del Código Procesal Penal: Cuando los hechos que en la sentencia se declaren probados no se califiquen como delitos siéndolos y sin que circunstancias legales posteriores impidan penarlos"; señaló como ley violada el artículo 307 inciso 3o. del Código Penal, por las razones y motivos que expresó en su memorial introductorio del recurso y que se consignan en la parte considerativa de este fallo.

4. DE LAS ALEGACIONES: El día de la vista concurrió únicamente el recurrente, quien de palabra alegó reiterando los fundamentos de su recurso.

5. CONSIDERANDO: El recurrente expresó como tesis que la Sala, en su sentencia, dio por probado que el procesado, "sin estar legalmente autorizado, retenía y guardaba en su poder el estupefaciente denominado marihuana, el cual le fue incautado", lo que encuadra en la figura delictiva de Tráfico Ilegal de Fármacos, Drogas oEstupefacientes, contenida en el artículo 307 del Código Penal, inciso 3o., que dispone que, "será sancionado... quien sin estar autorizado retuviere, guardare o en cualquier otra forma conservare en su poder

fármacos, drogas o estupefacientes, o productos destinados para su preparación". De lo que se puede apreciar que, para que se dé tal delito, "la ley no especifica que se incaute gran cantidad tóxica de marihuana y que se trafique con ella, basta con que se retenga o guarde y se incaute cualquier cantidad de dicho estupefaciente para que se conforme el delito, y al no resolver así la Sala "y absolver al procesado, "por estimar equivocadamente que su conducta no era penalmente irregular, por la ínfima cantidad tóxica del estupefaciente que se le incautó y que por ende no era admisible que fuera para el tráfico, inconsusamente violó por inobservancia e inaplicación el artículo 307, inciso 3o. del Código Penal, pues los hechos que en la sentencia recurrida se declararon probados, no los calificó como delito, siéndolos y sin que circunstancias legales posteriores impidieran penarlos".

Al respecto esta Cámara estima: Que la Sala en su sentencia tuvo por probado que a Raúl Eduardo Juárez Mazariegos, se le incautó "Marihuana positiva". No obstante ello, declaró que tal hecho no es constitutivo de delito pues por su ínfima cantidad tóxica, "no es legalmente admisible que sea para traficar", calificación, que, a juicio de esta Cámara, constituye un error, que da lugar a la casación de fondo, pues en correcta aplicación del artículo 307 del Código Penal, que la propia Sala citó en su fundamento, el tráfico ilegal de fármacos, drogas o

estupefacientes se configura, entre otros casos, por su simple tenencia, pues basta para incurrir en tal delito que la persona, sin estar autorizada, "retuviere, guardare o en cualquier otra forma conservare en su poder fármacos, drogas o estupefacientes o productos destinados a su preparación", de donde se concluye que la denuncia formulada por el recurrente debe acogerse y en consecuencia, procede casar el fallo y dictar el que en derecho corresponde.

6. LEYES APLICABLES: Artículos 1, 4, 9, 10, 11, 13, 19, 20, 35, 36, 41, 42, 44, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 62, 65, 66, 68, 112, 119, 120, 121, 122, 123 y 307 inciso 3o. del Código Penal; 1, 2, 3, 22, 26, 56, 83, 182, 189, 193, 220, 229, 244, 638, 641, 643, 645, 653, 745 inciso II, 754, 759 del Código Procesal Penal; 32, 38 inciso 2o., 157, 158, 159, 169 y 178 de la Ley del Organismo Judicial. 7.- PARTE RESOLUTIVA: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, declara: procedente el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, en consecuencia, CASA la sentencia

recurrida por el motivo invocado y de consiguiente, que el procesado Raúl Eduardo Juárez Mazariegos, es autor material y penalmente responsable de un delito consumado de Tráfico Ilegal de Fármacos, Drogas o Estupefacientes en contra de la salud; por lo que le condena a sufrir la pena de tres años de prisión conmutable en su totalidad a razón de veinticinco centavos de quetzal diarios y la que, con abono de la privación de libertad efectivamente padecida el día de su aprehensión, deberá cumplir en el Centro de Rehabilitación que designe la Presidencia del Organismo Judicial; y una multa de quinientos quetzales que deberá hacer efectiva en la Tesorería del Organismo Judicial dentro de tercero día de quedar firme este fallo, y en caso de insolvencia, se convertirá en prisión a razón de un día por cada cinco quetzales que dejare de pagar. Además: A) le suspende en el ejercicio de sus derechos políticos durante el tiempo de la condena; no se hace especial condena en costas y por disposición legal se le exonera de la reposición del papel empleado en el proceso; B) Le condena al pago de las responsabilidades civiles derivadas del delito, traducidas en una multa que se fija en la cantidad de cincuenta quetzales a favor del Organismo Judicial, y que deberá hacer efectiva, dentro de tercero día de causar ejecutoria este fallo, y en caso de insolvencia se convertirá en prisión a razón de un día por cada cinco quetzales que dejare de pagar; C) No se le suspende condicionalmente la pena de prisión impuesta, por no concurrir los requisitos que para ello establece la ley; y

D) Constando en autos que el procesado se encuentra libre, se ordena su captura por medio de las autoridades de policía como corresponde, poniéndolo a disposición del tribunal que debe ejecutar el fallo. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes a donde corresponde. Edmundo Vásquez Martínez, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia.- Marco Tulio Molina Abril, Magistrado Vocal Primero.- Oscar De León Aragón, Magistrado Vocal Tercero.- Ángel Valle Girón, Magistrado Vocal Séptimo.- Hugo Pellecer Robles, Magistrado.- Ante mí: Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario.