08051979 - CIVIL

08/05/1979 - CIVIL Recurso de Casación lnterpuesto por Irma Yolanda González Medrano de Rodríguez, contra sentencia de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en el juicio ordinario promovido por Enrique Novella Camacho.

DOCTRINA: Es defectuoso el Recurso de Casación basado en error de hecho en la apreciación de la prueba, si en su planteamiento no se expone una tesis sobre omisión o tergiversación de los medios de prueba señalados en la impugnación del fallo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: CÁMARA CIVIL, Guatemala, ocho de mayo de mil novecientos setenta y nueve.

Se tiene a la vista para resolver el recurso Extraordinario de casación interpuesto por Irma Yolanda González de Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones el veintitrés de noviembre de mil novecientos setenta y ocho, en el juicio ordinario seguido por el Licenciado Gilberto Jiménez Gutiérrez, mandatario de Enrique Novella Camacho, contra la recurrente.

ANTECEDENTES: Ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Departamento de Escuintla, el Licenciado Gilberto Jiménez Gutiérrez, con la calidad antes mencionada, se presentó manifestando que su mandante Enrique Novella Camacho es propietario de la finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble Zona Central, bajo el número ochenta y nueve (89), folio trescientos cuarenta y cuatro (344) del libro noventa y

siete (97) Antiguo de Escuintla, la cual se encuentra situada en jurisdicción del municipio de la Democracia del departamento de Escuintla; que a su vez, la señora Irma Yolanda González Medrano de Rodríguez es propietaria de la finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad Zona Central bajo el número ocho mil trescientos dos (8,302), folio once (11), del libro sesenta y ocho (68) de Escuintla, la cual también se encuentra ubicada en el municipio de la Democracia; que por los dos inmuebles, mencionados anteriormente, discurre el río "Colojate", cuyas aguas son aprovechadas desde hace más de diez años por el inmueble de su mandante; dichas aguas también son aprovechadas por las fincas "Margaritas", "Hacienda Vieja" y "Santa Cristina", así como por los habitantes de la Aldea "El Arenal", jurisdicción del municipio de la Democracia; que la demandada, sin previa consulta con los propietarios de los inmuebles río abajo y sin obtener el permiso correspondiente, procedió a construir, dentro de los terrenos de su propiedad una presa sobre el curso del río Colojate, presa construída de concreto, aproximadamente de dieciséis metros de extensión por dos de altura y un metro de grueso, la cual construyó con el objeto de aprovechar las aguas del río. La construcción de la presa por parte de la demandada, viene a causar perjuicios graves en la finca de su mandante, tomando en

cuenta que el caudal del río Colojate es un caudal limitante y con dicha presa se puede controlar perfectamente todo el caudal, por lo que el inmueble de su representado se vería privado del uso y disfrute del agua del río y aparte del perjuicio que se causaría en la finca mencionada, también quedan afectadas otras fincas que tienen el uso del agua, así como los habitantes de la Aldea El Arenal, por lo que el perjuicio cobra enorme dimensión, toda vez que no sólo se está perjudicando el derecho y bienes de una sola persona sino el de varias que, por varios años, han disfrutado del uso de esas aguas para usos domésticos; que de comforrnidad con las leyes, tienen la calidad de aguas de uso público y de aprovechamiento común, pero con la obra construida el uso de las aguas sería con exclusividad para una persona, ya que dependería de su voluntad que las demás pudieran aprovechar dichas aguas; que el objeto de la demanda y con vista de los graves daños y perjuicios que se causan con la construcción de la presa, que puede controlar todo el causal de agua, se pide que se ordene a la demandada la demolición de la presa construida para el aprovechamiento de las aguas del río Colojate. El demandante, en el libelo que contiene sus pretensiones, expuso también sus fundamentos de derecho, ofreció la prueba que creyó pertinente y formuló su petición, para que en sentencia: se declare con lugar la demanda, se fije a la demandada el improrrogable término de tres días para que proceda a la demolición de la presa, bajo apercibimiento de que si no lo hace se procederá

a la misma por orden judicial y a costa de ella, y se le condene en las costas del proceso. La parte demandada contestó la demanda en sentido negativo, porque, a su juicio, la construcción de la presa no le causa daños y perjuicios al demandante, ya que la obra no ha mermado para nada la cantidad de agua y si en verano escasea el caudal, eso no puede serle imputado a ella. Ofreció también la prueba pertinente, dio sus fundamentos de derecho y pidió que al dictarse sentencia se declare sin lugar la demanda promovida, que se le absuelva de la misma y se condene en costas al actor.

PRUEBAS: Durante la dilación respectiva, el actor rindió los siguientes medios de convicción:a) Certificación del Registrador de la Propiedad, Zona Central, con la cual establece ser propietario del inmueble mencionado en su demanda; b) Certificación del Registrador de la Propiedad, Zona Central, con la cual establece que Irma Yolanda González Medrano de Rodríguez es propietaria de la finca que menciona el actor en su demanda; c) Fotocopia del oficio dirigido por el Jefe de la División de Recursos Hidráulicos al Gobernador del departamento de Escuintla; d) Fotocopias de gestiones realizadas ante la oficina encargada del control de Reservas de la Nación; y e) Fotocopia del acta levantada por el Alcalde Municipal de la Democracia del departamento de Escuintla.

Por la parte demandada se rindieron las siguientes pruebas: a) Declaración del actor; b) Reconocimiento Judicial y c) Dictamen de expertos.

SENTENCIA RECURRIDA: La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones al conocer del fallo de primer grado, lo confirmó parcialmente en cuanto declara: l Con lugar la demanda planteada por Enrique Novella Camacho en juicio ordinario contra Irma Yolanda González Medrano de Rodríguez; 2 En consecuencia, se fija a la demandada el improrrogable término de diez días para que proceda a la demolición de la presa construida sobre el río Colojate en terrenos de la finca de su propiedad, denominada Campo Mayor, del municipio de la Democracia; 3 Se le apercibe si así no lo hiciere se procederá a la demolición por orden judicial y a su costa; y lo revocó en cuanto al punto 4, declarando: Que se exime del pago de las costas procesales a la demandada, siendo cada parte responsable de los gastos que por tal concepto haya incurrido.

Para arribar a la conclusión antes señalada, el tribunal de segundo grado consideró: "III) Del examen del acta que con motivo del reconocimiento judicial practicó el Juez de Paz del municipio de la Democracia, se extraen las siguientes conclusiones: la.) Que evidentemente fue levantada por un juez experimentado, dado la forma clara, amplia y detallada de su facción; 2a.) Que los planos que elaboró y adjuntó a su acta, así como el contenido de ésta, permiten al juzgador formarse una idea objetiva del hecho controvertido; y 3a.) Que es ilustrativo observar, que la diligencia se realizó -como arriba se dijoa petición de la parte a quien

le fue adversa, pese a que los puntos o extremos sujetos a reconocimiento, todos fueron propuestos por ella. Las anteriores razones fundamentan el mérito de la prueba, al apreciarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En cuanto al dictamen de expertos, debe hacerse notar que si bien el mismo no obliga al juzgador, esta Sala estima que, en el caso concreto sí contribuye a formar convicción de certeza con respecto a los hechos afirmados por el actor, por las siguientes razones: la.) Porque la prueba se evacuó a gestión de la parte a quien en definitiva le fue adversa; 2a.) Porque es significativo que el experto de la parte actora no fue propuesto por ella, sino nombrado de oficio por el tribunal, lo que presupone más imparcialidad en dicho dictamen; y 3a.) Porque el dictamen rendido por el experto de la parte actora y el del tercero en discordia, son acordes.

1. Otro importante elemento probatorio consiste en la fotocopia del informe rendido por el Auxiliar de Ingeniería IV de la Oficina encargada del control de Reservas de la Nación del Ministerio de Agricultura de Guatemala. En dicho informe, el referido empleado público es categórico al asentar -ver folios cincuenta y siete y cincuenta y ocho-: a) Que la presa construida por la demandada puede controlar perfectamente todo el caudal del río; y, b) Que la mencionada presa tiene capacidad para retener y desviar todo el río, dejando sin agua aproximadamente 3,500 hectáreas de terrenos dedicados a pastura, cañaverales, plantación de maíz y otros

granos básicos, y sin abrevar a gran cantidad de ganado, así como sin servicio a un buen número de personas que hacen uso del río... Dicho documento, por ser autorizado por un empleado público en ejercicio de su cargo, produce fe y hace plena prueba. De manera, que en favor de la demandada y en perjuicio delactor, sólo existe la confesión ficta en que éste incurrió; empero, debe tenerse en cuenta que la ficta confesio admite prueba en contrario y, para el caso, esa prueba consiste en toda la analizada con anterioridad.

1. Probadas las proposiciones de hecho de la parte actora, es procedente examinar la norma o normas jurídicas en que encuadra la acción ejercirtada. Para el caso, es atinente transcribir lo que dispone el artículo 580 del Código Civil, que expresa: Pertenecen al propietario los álveos o cauces naturales de las corrientes discontinuas formadas por aguas pluviales y los álveos de los ríos y arroyos en la parte que atraviesan sus heredades, pero no podrá ejecutar labores ni construir obras que puedan hacer variar el cauce natural de las mismas en perjuicio de otro, o cuya destrucción a fuerza de las avenidas, pueda causar daño a predios, fábricas o establecimientos, fuentes, caminos o poblacilones...
2. Debido a que con la prueba supra analizada quedó probado: a) Que la demandada construyó en su heredad una obra -la referida presaque puede hacer variar el curso

natural de las aguas del río Colojate, dado que disminuye el caudal por la dirección que sigue la toma que sale de la presa; y, b) Que eventualmente, en época de verano, el referido caudal puede desaparecer en perjuicio de las otras heredades que el río atraviesa, la Sala concluye en que la hipótesis contenida en la norma transcrita, se realiza en el presente juicio, donde la premisa mayor es la ley, la menor el hecho sujeto a controversia, o sea el caso concreto planteado y, la conclusión, la sentencia o fallo de la Sala, que acoge la pretensión principal, porque a su criterio -al de la Salano procede la condena en costas, por estimarse que la demandada litigó con evidente buena fe". Contra esta sentencia y la de Primera Instancia no se interpuso por la interesada Recurso de Aclaración.

RECURSO DE CASACIÓN: El Recurso de Casación interpuesto se basa en motivos de forma y de fondo, y al concretar el primero la recurrente dice: "La casación de forma la baso en el artículo 622 inciso 6 del Código Procesal Civil y Mercantil, por cuanto que el fallo otorga más de lo pedido, y en general por incongruencia del fallo con las acciones que fueron objeto del proceso. Efectivamente, ya lo manifesté en otro lado de este memorial, que según la propia manifestación de la parte demandante, el objeto de la presente demanda es el de que con los medios de convicción que se aportarán al Juzgador y en vista de los graves daños y perjuicios que se causan

con la construcción de la presa, con la cual se puede controlar todo el caudal del agua del río, se ordene a la demandada señora Irma Yolanda González Medrano de Rodríguez, que proceda a la demolición de la presa construida para el aprovechamiento de las aguas del río Colojate. Me pregunto yo ahora señores Magistrados, ¿QUE DAÑOS Y PERJUICIOS QUEDARON PROBADOS CON LOS MEDIOS DE CONVICCIÓN APORTADOS AL PROCESO CAUSADOS POR LA CONSTRUCCIÓN DE LA PRESA? ¿Efectivamente se probó que el demandante haya sido privado totalmente de las aguas del río Colojate?. ¿Que como consecuencia de esa privación, se le hayan ocasionado los daños y perjuicios que pretende? Definitivamente, no; nada de esto fue probado; la prueba aportada al proceso se dirigió a probar situaciones completamente ajenas a la demanda, por lo que hay incongruencia del fallo con las acciones que fueron objeto del proceso. Así se aprecia de la valoración que se hizo del reconocimiento judicial, cuando llega a las siguientes conclusiones: la.) Que evidentemente fue levantada por un Juez experimentado, dado la forma clara, amplia y detallada de su facción; 2a.) Que los planos que elaboró y adjuntó a su carta, así como el contenido de ésta, permiten al Juzgador formarse una idea objetiva del hecho controvertido ... ; estas conclusiones son en extremo incongruentes, porque se originan de la apreciación de hechos del reconocimiento judicial, como el segundo que dice: Que

la forma en que se encuentra construida dicha presa, se estima que en la temporada seca o de verano recoge todo el caudal del río Colojate... y, es incongruente tal apreciación, porque aparte de que pretende hacer estimaciones o conjeturas, no se trata de establecer que se causan graves daños y perjuicios con la construcción de la presa, extremos que nunca llegó a probarse. Es por ello que hay incongruencia, del fallo con las acciones que fueron objeto del proceso, como era determinar si se producen graves daños y perjuicios como consecuencia de la construcción de la presa, y según el demandante ésta era la finalidad del proceso". Al referirse al motivo de fondo dice la recurrente: "ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA: -Caso de procedencia contenido en el artículo 621 inciso 2 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107-". Estimo, agrega la recurrente que la Sala incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba consistente en haber dejado de considerar y apreciar como correspondía la CONFESIÓN FICTA de la parte demandante. En efecto, continúa, en la Sentencia de Segundo Grado, página tres de la misma, la Sala consideró "...que en favor de la demandada y en perjuicio del actor, sólo existe la confesión ficta en que éste incurrió; empero, debe tenerse en cuenta que la ficta confesio admite prueba en contrario, y, para el caso, esa prueba consiste en toda la analizada con anterioridad. . ." "El citado error resulta del pliego por medio del cual se le

formularon posiciones al demandante señor Novella Camacho, que es el documento que demuestra de modoevidente la equivocación del juzgador que el Tribunal a-quo declaró a Novella Camacho confesó en las posiciones: Primera, segunda, quinta, séptima, décima primera y décima segunda. La décima primera de las posiciones formuladas dice: "11a. Diga si es cierto que Ud. jamás se ha visto privado totalmente de las aguas del río Colojate, en la finca de su propiedad colindante con la finca CAMPO MAYOR. Pues bien, dice la recurrente, haciendo el análisis de las posiciones formuladas se llega a la conclusión en forma clara y precisa que contra esta posición formulada, y que en sí constituye el fin de la demanda, no hay prueba en contrario, como lo pretende la sentencia de la Sala, pues según valoración que se hizo anteriormente, del reconocimiento judicial, de la prueba de expertos, la fotocopia del informe rendido por el auxiliar de Ingenieria IV, de la Oficina encargada del control de Reservas de la Nación del Ministerio de Agricultura de Guatemala, no prueban que efectivamente se haya privado al demandante Novella Camacho del río Colojate, y, que como consecuencia de ello se hayan producido daños y perjuicios; consecuentemente, la declaración de confeso en lo que respecta a la décima primera posición formulada, conserva todo su valor probatorio, y, por ser un hecho probado con la misma que se refiere al fondo de la demanda, ya que así lo establece el artículo 139 del Código Procesal Civil y Mercantil. Efectuada la vista, procede resolver.

CONSIDERANDO: I Que el Recurso de Casación por motivo de forma,interpuesto con base en el artículo 622 inciso 6o. del Código Procesal Civil y Mercantil, y que la recurrente hace consistir en que el fallo otorga más de lo pedido, y en general por incongruencia del fallo con las acciones que fueron objeto del Proceso, debe desestimarse por las siguientes razones: a) De conformidad con el artículo 619 del Código Procesal Civil y Mercantil, párrafo segundo, el escrito de interposición del Recurso de Casación deberá contener los requisitos de toda primera solicitud además de los específicos que expresa la propia disposición. El artículo 61 del mismo cuerpo de leyes, que enumera lo que deberá contener el escrito inicial, señala en su inciso 6: "La petición, en términos precisos"; sin embargo, del estudio del memorial que contiene el recurso que se examina, se advierte que la recurrente omitió este requisito indispensable, porque el mismo no contiene petición alguna con respecto a la casación de forma, ya que siendo los efectos de la misma distintos de la de fondo, debe pedirse, además de que se case la sentencia, que también se anule y se remitan los autos a donde corresponde para que se sustancien y resuelvan con arreglo a la ley, mandatos legales estos que no fueron expresamente solicitados por la recurrente; b) Los Recursos de Casación por quebrantamiento sustancial del procedimiento, sólo serán admitidos, de conformidad con el artículo 625 del Código Procesal Civil y Mercantil, si se hubiere pedido la subsanación de la falta en la instancia en que se cometió y reiterado la petición en la segunda, cuando la infracción se

hubiese cometido en la primera. En el caso de estudio, la recurrente no pidió la subsanación de las infracciones al procedimiento denunciadas (otorgar más de lo pedido e incongruencia) en primera instancia, que fue donde pudieron haberse cometido, ya que la sentencia de segunda instancia, con excepción de lo que a las costas procesales se refiere, sólo se limitó a confirmar la de primera; tampoco pidió tal subsanación al interponer la apelación ni hizo gestión alguna al respecto, durante la tramitación de la segunda instancia; c) Dado el carácter de extraordinario, técnico y limitado del Recurso de Casación, es requisito indispensable del mismo que, al lado de la tesis se citen también los artículos violados y se expresen las razones por las cuales se estiman infringidos, a efecto de estar en posibilidad de hacer el estudio comparativo correspondiente; en consecuencia, si se alega que hubo infracción legal por parte del juzgador, deben citarse los fundamentos legales que apoyen la tesis sustentada, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, toda vez que la recurrente en la casación de forma, sólo se limitó a señalar el caso de procedencia, pero no citó las leyes que la fundamentan; d) El inciso 6 del artículo 622 del Código Procesal Civil y Mercantil, que sirve de fundamento a la recurrente, contiene varios casos que dan lugar a la casación de forma, entre estos se encuentran los dos mencionados por la interesada, como lo son: "Cuando el fallo otorgue más de lo pedido" y "por incongruencia del fallo con las acciones que fueron objeto del proceso". Ahora bien, siendo distintos los dos motivos mencionados, legal,

doctrinaria y jurisprudencialmente, la recurrente estaba en la obligación de proponer una tesis distinta para cada uno de ellos, pero, como no lo hizo así, también acusa falta de técnica a este respecto; y e) Se ha dicho en el apartado anterior, que el fallo de segundo grado otorga más de lo pedido. De ser cierta esta infracción, la interesada estaba en la obligación también de señalar con precisión qué fue lo que se otorgó de más, pero como tampoco cumplió con hacer dicho señalamiento, esta omisión, al igual que los defectos señalados anteriormente, impiden a esta Cámara hacer el estudio comparativo de rigor. II. Afirma la recurrente que la Sala incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba -Caso de procedencia contenido en el artículo 621, inciso 2, del Código Procesal Civil y Mercantilpor haber dejado deconsiderar y apreciar como correspondía la confesión ficta de la parte demandante pues, si bien la Sala consideró: que en favor de la demandada y en perjuicio del actor, sólo existe la confesión ficta en que éste incurrió; empero, debe tenerse en cuenta que la ficta confesio admite prueba en contrario, y, para el caso, esa prueba consiste en toda la analizada con anterioridad; agrega además, que el error resulta del pliego por medio del cual se le formularon posiciones al demandante, que es el documento que demuestra de modo evidente la equivocación del juzgador, pues el tribunal a quo declaró a Novella Camacho confeso en las posiciones: Primera, segunda, quinta, séptima, décima primera y décima segunda; entre éstas la décima

primera que dice: "Diga si es cierto que usted jamás se ha visto privado totalmente de las aguas del río Colojate, en la finca de su propiedad colindante con la finca CAMPO MAYOR"; que si se hace un análisis de las posiciones formuladas, se llega a la conclusión que contra esta posición no hay prueba en contrario como lo pretende la sentencia de la Sala, pues el reconocimiento judicial, la prueba de expertos, la fotocopia del informe rendido por el auxiliar de ingenieria IV de la Oficina encargada del control de Reservas de la Nación del Ministerio de Agricultura de Guatemala, no prueban que efectivamente se haya privado al demandante del río Colojate; consecuentemente, se agrega la declaración de confeso, en lo que respecta a la décima primera posición formulada, conserva todo su valor probatorio, ya que así lo establece el artículo 139 del Código Procesal Civil y Mercantil. De lo expuesto en el párrafo anterior se concluye, que la tesis formulada por la recurrente no coincide con el caso de procedencia invocado, pues, si a su criterio la demás prueba analizada por la Sala no le quita valor probatorio a la confesión ficta y ésta conserva el que le otorga el artículo 139 del Código Procesal Civil y Mercantil, el caso debió haberse planteado como error de derecho y no de hecho, ya que de acuerdo con reiterada Jurisprudencia de esta Corte, éste sólo se da, cuando se omite el análisis de alguna prueba o se tergiversa su contenido. En tal virtud, por la equivocación cometida por la recurrente en el presente caso, el recurso deviene improsperable.

LEYES APLICABLES: Artículos 66, 86, 87, 88, 139, 619 inciso 6, 620, 621, inciso 2, 622, inciso 6, 625, 627, 630, 631, 633 y 635 del Código Procesal Civil y Mercantil; 26, 27, 32, 38, inciso 2, 143, 157, 159, 163 y 169 de la Ley del Organismo

Judicial; POR TANTO, La Corte Suprema de Justicia, Cámara Civil. DESESTIMA el Recurso de Casación relacionado; condena a la recurrente al pago de las costas del mismo y a una multa de cincuenta quetzales que, dentro de tercero día, deberá enterar en la Tesorería del Organismo Judicial y que, para el caso de insolvencia, conmutará con diez días de prisión; la obliga asimismo a la reposición del papel empleado al del sello de ley dentro del mismo término, bajo apercibimiento de una multa de cinco quetzales si no lo hiciere. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes. (Fs.).- A. E. Mazariegos G. - Marco T. Ordóñez Fetzer. - Julio García C. - F. G. Barillas C. - H. Robles A. - Ante mí: M. Álvarez Lobos.