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09/06/1989 - PENAL Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público .

DOCTRINA: Cuando se denuncia error de derecho en la apreciación de la prueba, deben citarse las normas de valoración probatoria que corresponde a cada prueba en particular.

Articulo 741 inciso V, del Código Procesal Penal. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, nueve de junio de mil novecientos ochenta y nueve. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ENRIQUE SOLÍS ROJAS, en su carácter de Agente Auxiliar de la Sección de Fiscalía del Ministerio Público, en contra de la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, el dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho, en el proceso que por el delito de peculado continuado, se siguió en contra de Byron Flaminio Castro Villanueva.

SUJETOS PROCESALES: Los datos de identificación del procesado constan en autos. Intervinieron en el proceso, además del interponente del recurso, el Ministerio Público, que asimismo actuó como acusador en ejercicio de la acción pública, y como abogado defensor del acusado actuó el abogado Apolo Eduardo Mazariegos González. -IHECHOS OBJETO DEL PROCESO: Al procesado se le señaló el hecho concreto y justiciable que sigue: "Porque en la ciudad de Guatemala, en fechas no determinadas, desde el año mil novecientos ochenta al presente año. usted BYRON FLAMINIO CASTRO VILLANUEVA, siendo receptor de

la Tesorería Nacional, con oficinas ubicadas en el Ministerio de Finanzas Públicas, se vino apropiando de varias sumas de dinero correspondientes a las órdenes de compra y pago que recibía, referentes al rubro de retención del cinco por ciento de las empresas que tienen contratos con el Estado, hasta completar la suma aproximada de cuatrocientos treinta y cinco mil seiscientos ochenta y cinco quetzales con treinta y dos centavos para lo cual no operaba correctamente dichas órdenes de compra y pago, tomaba del dinero en efectivo recibido durante el día y cubría dicha suma con el cheque que amparaba o se acompañaba con dicha orden de compra y pago". Hecho que no aceptó. -IISENTENCIA RECURRIDA: La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, CONFIRMÓ la sentencia absolutoria proferida por el Juez Primero de Primera Instancia Penal de Sentencia, que en su parte resolutiva DECLARA: 1. Absuelto a BYRON FLAMINIO CASTRO VILLANUEVA del hecho concreto y justiciable que se le dirigió por el delito de PECULADO CONTINUADO, por falta de plena prueba..." decisión a que se llegó por considerar que "se encuentra apegada a la ley y a las constancias de autos a donde no se logró incorporar elementos de convicción suficientes que en forma directa o indirecta conduzcan a tener por sentado con absoluta certeza jurídica que el procesado es indubitablemente el responsable del ilícito que se le imputa". Para llegar a tales conclusiones, la Sala se basó en lo siguiente:

1. El procesado, tanto en su declaración inicial, indagatoria y en su ampliación negó enfáticamente ser autor del hecho antijurídico imputado; que si bien es cierto que en autos aparece fotocopia del Acta número ciento veinticinco guión ochenta y seis, en donde se hace constar que voluntariamente expuso, que por necesidades urgentes se apropió del dinero cuya apropiación se le imputa, y que la misma no la efectuó en una sola oportunidad, sino que lo venía haciendo más o menos desde el año de mil novecientos ochenta, hasta completar la suma de cuatrocientos treinta y cinco mil seiscientos ochenta y cinco quetzales con treinta y dos centavos, también lo es que dicha declaración la negó el inculpado; 1.a.) Que no hay ningún peritaje legal que pruebe lo contrario; 1.b.) Que "al no ser ratificada el acta por el procesado ante juez competente, la misma carece de valor probatorio para los fines del proceso por ser un acto meramente administrativo, extrajudicial y carente deinmediación procesal." 1.c.) que además el enjuiciado negó también categóricamente el hecho que en forma concreta y justiciable se le formuló en el acto del pronunciamiento respectivo, oportunidad en que indicó que se trata de una "sindicación imposible". Lo anterior, porque "es algo imposible de hacer teniendo en cuenta la efectividad de los sistemas de auditoría existentes, y la inteligencia de todos los demás empleados y funcionarios que lógicamente tendrían qué estar involucrados en este procedimiento contable".

2. Que, en contra del procesado se encuentran: 2.a.) La denuncia presentada a la Policía Nacional por el Contador Auditor Oscar Tulio Salazar Farfán, "que para los efectos legales sólo acciona la función jurisdiccional"; 2.b.) La declaración del citado auditor, quien expuso, que "a través de la revisión fiscal que llevó a cabo, en el departamento de caja de la Tesorería Nacional, estableció que el Cajero Byron Flaminio Castro Villanueva estaba apropiándose de los fondos que tenía obligación de recibir e ingresar a la caja general"; que mediante el nombramiento respectivo, de fecha primero de agosto de mil novecientos ochenta y seis, se le encomendó efectuar dicha investigación y examen, y "el cinco del citado mes, al cotejar documentos de la entrega del día anterior, se dio cuenta que no había coincidencia entre el número de cheques y el número de la orden de compra y pago", por lo que pidió a Castro Villanueva, órdenes de compra y pago anteriores, las que no coincidían con los números de cheques de tesorería. "Que la mecánica de la sustracción era que Castro Villanueva no sólo recibía dinero por un solo rubro, sino por reintegro de sueldos, Banco de los Trabajadores, Instituto Guatemalteco de Seguridad Social y las empresas iban a cobrar sus estimaciones derivadas de los contratos con el Estado, para lo cual se elaboraban dos órdenes de compra y pago, uno por monto del avance de la obra pactada, y otra por el cinco por ciento de retención que garantizaba el cumplimiento de sus

obligaciones, para lo cual el señor Castro tomaba dinero en efectivo recibido durante el día, y no lo entregaba al Cajero General, ni extendía recibido autorizado por la Contraloría de Cuentas, es decir, no hacía o realizaba el formulario sesenta y tres "A"; entonces para cubrir la suma que tomaba lo hacía con el cheque que le extendían a nombre de la Tesorería en concepto de retención y la auditoría interna sólo se concretaba a realizar corte de caja, por lo que salía exacto el monto de la recaudación". 2.c.) Tal sindicación, a juicio de la Sala, no quedó evidenciada, porque la documentación que presentó es insuficiente para demostrar la forma en que dice que operó el procesado, porque los listados que acompañó al proceso, de órdenes de compra y pago y de cheques, que suman lo que el denunciante afirma que se apropió el enjuiciado, son también insuficientes "para determinar de una forma estricta y legalmente contabilizada la existencia del faltante de dinero que se le imputa al procesado", máxime que el propio Auditor fundamentó su denuncia en la "confesión" del imputado plasmada en el acta a que se hizo mención, la que por tratarse de "un interrogatorio extrajudicial" carece de valor probatorio, a lo que hay qué agregar que: 2.d.) Las declaraciones de los testigos Héctor Rolando Ruiz Torres, Cajero General de la Tesorería Nacional y de Cristóbal Orlando Lam Monzón, Jefe de Auditoría de la citada institución, "son insuficientes para demostrar la culpabilidad en el hecho imputado al

procesado", por lo que a dichos testimonios no se les dio ningún valor probatorio "por ser referenciales e inconducentes".

3. En cuanto a los informes rendidos por el Tesorero Nacional Licenciado Felipe Nery Paniagua y el Contralor General de Cuentas, Doctor Hugo Enrique Argueta Figueroa, no se les da ningún valor probatorio, porque el primero se concretó a dar detalles de atribuciones, forma en que se realizaba el corte de caja; que la Auditoría Interna efectuaba "en receptoría a diario" corte de caja del efectivo que depositan las diferentes dependencias del Estado.

Que de enero a julio de mil novecientos ochenta y seis, no se produjo ningún desfalco; y que no indica qué clase de controles se han tomado para evitarlo. Que hasta el cinco de agosto del citado año la Contraloría de Cuentas "descubrió en receptoría el faltante relacionado al señor Castro Villanueva", pero que tampoco indica cómo fue posible no haberlo descubierto desde mil novecientos ochenta, con todos los sistemas de control existentes, por lo que estima el Tribunal, que tal información es insuficiente para determinar culpabilidad en el enjuiciado en el hecho que se le imputa. 3.a.) Que de igual forma, lo expuesto por el Contralor General de Cuentas, es inconducente para el mismo objetivo, ya que "concretamente no hay en el informe referencia alguna en relación al hecho sujeto a pesquisa".

4. En conclusión, estima la Sala que en el caso que se analiza, no se ha conformado la plena prueba que la ley requiere para dictar un fallo condenatorio en contra del procesado, por no haberse aportado al juicio

elementos de convicción "ni documentales ni testimoniales que demuestren con certeza jurídica no sólo la forma en que se operaba la sustracción del dinero que se dice faltante, sino tampoco se demostró indubitablemente, ante la falta de un asiento legal contable del faltante", que el enjuiciado, en el cargoque desempeñaba haya sido partícipe y responsable del hecho antijurídico motivo del juicio penal, y que ante la duda jurídica que conforme a la ley favorece al reo, procede absolverlo, y en consecuencia confirmar la sentencia apelada.

-IIIRECURSO DE CASACIÓN:

1. El Ministerio Público interpuso recurso de casación por motivo de fondo, y señaló como caso de procedencia el inciso VIII del artículo 745 del Código Procesal Penal, que establece que habrá lugar al mismo, cuando se haya cometido error de derecho en la apreciación de la prueba.

Estimó como infringidos los artículos 638 y 453 del Código Procesal Penal y argumentó:

2. Estima el recurrente que la Sala incurrió en el error indicado, e infringió los artículos citados, al valorar: 2.a.) la prueba consistente en el acta número 125-86 de fecha cinco de agosto de mil novecientos ochenta y seis y 2.b.) las tres hojas adjuntas a dicha acta que contienen órdenes de compra y pago; 2.c.) informe rendido por los Contralores de Cuentas Oscar Tulio Salazar Farfán y Adrián Horacio Aragón Salazar, el tres

de septiembre de mil novecientos ochenta y seis, al que se acompañaron fotocopias certificadas de las órdenes de compra y pago, cheques y formularios "63A".

3. Que estima que la Sala violó el artículo 638 del Código Procesal Penal que establece que "Salvo disposición legal en contrario, los jueces valorarán la prueba conforme a las reglas de la sana crítica"; que asimismo violó el artículo 453 del citado Código que preceptúa que "Serán tenidas como declaraciones testimoniales las informaciones que rindan los funcionarios y empleados públicos o los Agentes de la Autoridad, sobre investigaciones realizadas con ocasión o motivo de los hechos del proceso, sin perjuicio de recibir declaraciones a las personas que en ellos se mencionen. El Juez podrá mandar a certificar los informes". 3.a.) Que el citado artículo fue infringido por el Tribunal de segundo grado, al omitir su aplicación al medio de prueba aportado por la Contraloría de Cuentas consistente en el acta número 125-86 de fecha cinco de agosto de mil novecientos ochenta y seis, y tres hojas que contienen un listado de órdenes de compra y pago, y en el informe de los Contralores Oscar Tulio Salazar Farfán y Adrián Horacio Aragón Salazar, de fecha tres de septiembre de mil novecientos ochenta y seis; con fotocopias certificadas de las órdenes de compra y pago, cheques y formularios "63A", prueba que conforme al artículo citado "debió tenerse y valorarse como prueba testimonial y no como prueba documental", como equivocadamente lo hizo la Sala al emitir su fallo.

4. Considera asimismo el recurrente, que el procesado reconoce su culpabilidad en los hechos pesquisados, así: 4.a.) En el informe de la Contraloría a que se ha hecho referencia, en el que se asienta que el sindicado se "venía apropiando ilícitamente del valor de cheques emitidos a la orden de la Tesorería Nacional que correspondían a la retención del cinco por ciento descontado sobre el valor de estimaciones pagadas a Contratistas, que se amparan en órdenes de compra y pago tramitado por las Unidades Ejecutoras del Gobierno Central. 4.b.) Que asimismo, recibía como Cajero III ingresos en efectivo "extendiendo por ellos el comprobante fiscal respectivo", sustraía parte de este último en efectivo y lo sustituía con cheques emitidos a la orden de la Tesorería Nacional, que previamente había retirado de la Unidad de órdenes de Compras y pago de la misma Dependencia, por su ingreso". Que se apropiaba del dinero en efectivo y lo cubría con los cheques, y para no causar sospecha de dicha anomalía, "tenía qué darle ingreso a las órdenes de compra y pago que constituía la garantía contemplada en el artículo 44 de la Ley de Compras y Contrataciones; reemplazaba su valor con los cheques de otras órdenes de compra y pago que se tramitaban constantemente por este mismo concepto, haciéndose de esta manera el traslape de cheques en forma continuada y siempre existían saldos en efectivo de los que ilícitamente se apropiaba.

5. Argumenta: 5.a.) que con el acta 125-86 y documentos a que se ha hecho referencia, contó la Sala

sentenciadora con elementos de convicción, que, de haberlos valorado conforme a la lógica por las discrepancias que señala el Auditor entre tales documentos, entre otros "la no coincidencia entre el número de cheques de Tesorería y el número de órdenes de compra y pago", debieron haber llegado al convencimiento de que el acusado es autor responsable del delito que se le imputó; 5.b.) Que pasaron sobre las reglas de la lógica al estimar que el análisis del referido documento "no es evidencia concluyente de la responsabilidad del acusado"; 5.c.) Que no aplicaron las reglas de la lógica, "pues se omitió el confronte, el cotejo y la comparación de las fotocopias certificadas de las órdenes de compra y pago con las de los cheques y formularios "63A", ya que de haberlo hecho se hubiera detectado la no coincidencia de fechas existentes entre tales documentos", lo que sirvió al Auditor para descubrir el hecho delictivo.

6. Que si se hubiera analizado la prueba aportada por la Contraloría de Cuentas, conforme "su experiencia, conocimientos adquiridos en práctica, es decir la continua labor de juzgar, de aplicar las leyes, al amparo del acervo de conocimientos científico-legales que han adquirido como juzgadores, hubieran tenido qué asignar a la prueba indicada un valor distinto del que le atribuyeron en su fallo, y haber dado por admitido y probado el hecho; pero que al fallar no tomaron en cuenta la naturaleza del cargo desempeñado por el enjuiciado; que

en el acta número 125-86 que obra en autos, el inodado aceptó ser culpable de los hechos delictivos que se le imputan".7. Continúa el interponente aduciendo, que tampoco se dio en la emisión del fallo recurrido el debido razonamiento, ya que "se sostiene en él una apreciación de los señores Magistrados al concluir simplemente que el informe de los Contralores y demás documentos acompañados al mismo, no eran suficientes para concluir en la culpabilidad y responsabilidad del procesado".

8. Que el fallo es inconsistente porque precipitadamente asienta que la prueba acompañada por los Contralores es insuficiente para demostrar, la forma en que el procesado dice operó la anomalía, "porque los listados que adjuntaron al proceso de órdenes de compra y pago y cheques, que en sus cantidades suman lo que el denunciante dice se apropió el sindicado, son también insuficientes para determinar en forma estricta y legalmente contabilizada la existencia del faltante de dinero que se imputa al procesado". Que en cuanto al aspecto indicado, la Sala no hizo un análisis completo y a conciencia de los documentos, "ni expusieron las razones" para estimar insuficientes dicha prueba.

9. Que tampoco relacionaron debidamente: 9.a.) la documentación aportada, con la propia declaración del Contralor Oscar Tulio Salazar Farfán, "quien declaró que el sindicado, según revisión fiscal que le practicó en sus actividades de Cajero III" se había apropiado de la suma que antes se indicó, mediante el procedimiento

que se detalla en sus declaraciones e informe de fecha tres de septiembre de mil novecientos ochenta y seis; 9.b.) ni tampoco con la declaración que presentaron Héctor Rolando Ruiz Torres, Cajero General de la Tesorería Nacional y Cristóbal Orlando Lam Monzón, Jefe de Auditoría de dicha Institución; 9.c.) Que aún cuando la declaración de los mismos haya sido referencial, aunque la del señor Lam Monzón no se pueda tomar como tal, ya que categóricamente afirmó que la Contraloría de Cuentas descubrió "en Receptoría" el faltante del señor Castro Villanueva, ni tampoco la relacionó con los documentos "que el procesado se negó a reconocer en su contenido, amparándose en que se trataba de simples fotocopias de dichos documentos".

10. Concluye el recurrente, que no se hizo una conjugación de las pruebas señaladas -como procedía legalmente-, para su debida evaluación, según las reglas de la sana crítica, y que es evidente, que en la valoración de la prueba "hubo una flagrante violación de los artículos 453 y 638 del Código Procesal Penal", ya que las informaciones que la Contraloría de Cuentas aportó a los autos por medio del acta número 125-86 antes citada y demás documentación a la "que se adjuntó fotocopia certificada de órdenes de compra y pago, cheques y formularios "63A" conforme el artículo 453 del Código Procesal Penal, debieron tenerse como declaraciones testimoniales y no como simple prueba documental", como equivocadamente hizo la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones; con lo que estima el recurrente se violó con tal proceder, "por

inaplicación, el artículo citado y asimismo el artículo 638 del Código Procesal Penal, que contiene normas de valoración de la prueba de testigos". -IVALEGACIONES: En virtud de reposición presentada al efecto, no tuvo verificativo la vista señalada inicialmente, y en la nueva vista fijada para el día siete de noviembre del año próximo pasado, no fue presentado ningún alegato.

CONSIDERANDO: -IDenuncia el recurrente que la Sala incurrió en los errores de derecho que quedaron puntualizados en el numeral 2 de la Sección III de este fallo, y expone: Que el Tribunal de referencia violó el artículo 638 del Código Procesal Penal que establece que "Salvo disposición legal en contrario, los jueces valorarán la prueba conforme a las reglas de la sana crítica". Que asimismo violó el artículo 453 del citado cuerpo de leyes, que preceptúa que "Serán tenidas como declaraciones testimoniales las informaciones que rindan los funcionarios y empleados públicos o los agentes de la autoridad, sobre investigaciones realizadas con ocasión o motivo de los hechos del proceso, sin perjuicio de recibir declaraciones a las personas que en ellos se mencionen. El juez podrá mandar a ratificar los informes".

Esta Cámara acepta que las dos pruebas cuya errónea valoración se denuncia, tienen la naturaleza jurídica de informes, y que como tales debieron ser valoradas como declaraciones testificales. El recurrente afirma que tales informes fueron valorados como "prueba documental y no como prueba testimonial", como equivocadamente lo hizo la Sala. Sin embargo, se limita a citar como infringidos los

artículos 453 y 638 del Código Procesal Penal, y no cita como violadas las normas de valoración de las dos pruebas que denuncia, para que esta Cámara pueda relacionarlas con las señaladas en el recurso. La cita incompleta de las normas de estimativa probatoria, hace defectuoso el planteamiento, e impide a la Cámara hacer el análisis comparativo del recurso; y en tal concepto, se impone declarar la improcedencia del recurso de casación interpuesto.

LEYES APLICABLES: Artículos citados y 31, 182, 193, 244, 259, 453, 740, 741, inciso V, 744, 745 inciso VIII, 759 del Código Procesal Penal, 32, 38 inciso 2o de la Ley del Organismo Judicial.

POR TANTO: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado, leyes citadas y lo que preceptúan los artículos 157 y 159 de la Ley del Organismo Judicial, declara improcedente el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponde.

Edmundo Vásquez Martínez Magistrado Presidente; Marco Tulio Molina Abril, Magistrado Vocal Primero; Mario Pellecer Molina, Magistrado Vocal Segundo; Martha Lupe Meneses de Jáuregui, Magistrado Vocal Sexto, Hugo Pellecer Robles, Magistrado. ANTE MÍ: Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario.