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09/12/1977 - PENAL Recurso de casación interpuesto por el Abogado Rafael Martínez Pérez, en concepto de Abogado defensor de Victoriano Larios Fernández, contra la sentencia de la Sala Novena de Apelaciones.

DOCTRINA: Es improcedente la casación cuando se ha interpuesto por error de derecho en la apreciación de la prueba y se señalan como infringidos preceptos legales de carácter general que no contienen normas valorativas expresas que puedan violarse al apreciar la prueba.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: CÁMARA PENAL, Guatemala, nueve de diciembre de mil novecientos setenta y siete.

Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación interpuesto por el Abogado Rafael Martínez Pérez, en su calidad de defensor de oficio de Victoriano Larios Fernández, contra la sentencia dictada por la Sala Novena de la Corte de Apelaciones el veintiuno de septiembre del año en curso, en el proceso que por el delito de homicidio se instruyó contra su defendido en el Juzgado Primero de Primera Instancia del departamento de Escuintla. El procesado es de cuarenta y cinco años de edad, guatemalteco, casado, albañil, originario y domiciliado en la ciudad de Escuintla. Actuó como su defensor el presentado, como acusadores la señora Sergila de Jesús Aguilar Hernández y el Ministerio Público y también fueron enjuiciados, junto con el reo, Jorge Urbano Reyes García y José Arturo Zamora Figueroa a quienes absolvió

la Sala. EXTRACTO DE LA SENTENCIA RECURRIDA: La sentencia de Segunda Instancia hace un resumen correcto del fallo de primer grado e indica que al enjuiciado se le señaló como hecho justiciable que el día sábado veintiséis de febrero de mil novecientos setenta y siete, en horas de la noche llegó al bar Costa Azul de la ciudad de Escuintla, acompañado de Jorge Urbano Reyes García y José Arturo Zamora Flores, habiendo estado libando licor; que a las veintitrés horas llegó a la misma cantina Vicente Gómez Ruiz, en estado de ebriedad y al empujar violentamente una de las persianas de la puerta, golpeó con ella en la cara a Victoriano Larios Fernández, quien al igual que sus otros dos compañeros eran comisionados militares, motivo por el cual los tres la emprendieron contra Gómez Ruiz, dándole manadas y puntapiés en diferentes partes del cuerpo hasta dejarlo semiinconsciente; que en seguida lo sacaron del bar, lo subieron a un pick up, se encaminaron rumbo al Puerto de San José y a la altura del kilómetro setenta y cinco, en jurisdicción de Masagua, yendo en marcha el vehículo, de la palangana lanzaron a Gómez Ruiz al pavimento y Larios Fernández que iba con la mano derecha envuelta con un pañuelo y empuñando con la misma un revólver marca Ruby Extra, calibre treinta y ocho largo, se bajó y le hizo un disparo en la cabeza a consecuencia del cual falleció, dejando el cuerpo en una cuneta y

dándose todos a la fuga. El procesado confesó que el fallecido estaba haciendo escándalo en la calle y que por eso se lo habían llevado en el pick up, con el ánimo de llevarlo a la Policía Nacional, para su consignación, pero como estaban controlando incendios de cañaverales, antes de entregarlo a la Policía, salieron fuera de la ciudad y que yendo él en la palangana junto con el detenido, éste trató de quitarle el revólver, que en el forcejeo se cayeron los dos del vehículo y que accidentalmente se le disparó el revólver matando el tiro a su atacante. El Tribunal de Segunda Instancia estimó que existía una confesión calificada y que sobre el extremo de que el disparo fue casual no se aportó al proceso prueba alguna de que así sucediera y en cambio hay indicios de que haya ocurrido lo contrario tales como el forcejeo que se produjo entre ambos en la palangana del pick up, de que el ofendido le quería quitar el revólver y el hecho de que el procesado llevara el arma en la mano, además de lo declarado por los otros dos coprocesados de que al ver la lucha que había en la palangana del pick up pararon el vehículo, que los luchadores cayeron al suelo, que segundos después se oyó un disparo y que Larios se puso en fuga. Con tales presunciones apreció la Sala que el extremo de la confesión calificada no estaba probado y estimó el delito como homicidio simple, imponiendo al responsable la pena de ocho años de prisión, aumentando así la de cuatro años que le había

impuesto el Juez y confirmando la cantidad de un mil quetzales en concepto de responsabilidades civiles.

RECURSO DE CASACIÓN: El defensor del sentenciado interpuso el presente recurso de casación por motivo de fondo, citando como casos de procedencia los contenidos en los incisos I y VIII del artículo 745 del Código Procesal Penal y como artículos violados el 55 y el 694 del mismo cuerpo legal y el 22 del Código Penal, indicando que en el fallo se infringió el artículo 694 al aceptarse que Larios Fernández dio muerte intencionalmente al ofendido, presunción que la hace derivar de indicios que no llevan a la certidumbre de que el hecho no haya sido casual y como la prueba presuncional es subsidiaria sólo se utilizará en ausencia de medios directos de prueba, aunque pueda estimarse como medio corroborativo en circunstancias que señalará el Juez, pero que habiendo en el presente caso medios directos de prueba como son las declaraciones de Víctor Manuel de Jesús Hernández, Domingo Herrarte Hernández y Emilio Cuéllar Aráuz, así como la propia declaración calificada de Larios Fernández, de que la muerte de su víctima se produjo accidentalmente, no había razón para que se empleara subsidiariamente la prueba presuncional. Que el artículo 55 fue inobservado porqueteniendo la Sala sentenciadora duda sobre la inocencia o culpabilidad del enjuiciado, debió inclinarse por la absolución de éste en observancia del precepto de indubio proreo. Y que el artículo 22 del Código Penal fue infringido cuando se calificó el hecho como homicidio doloso simple, sin tomar en cuenta que el mismo, de

conformidad con la doctrina recogida por el indicado artículo 22, es un típico caso fortuito porque el hecho de forcejar el procesado para recuperar el arma que el occiso le había quitado, constituye una acción lícita. Con respecto al primer caso de procedencia, o sea cuando los hechos que en la sentencia se declaren probados, sean calificados y penados como delito no siéndolo, argumenta el recurrente que como su defendido confesó que el disparo había sido accidental, la Sala lo debió calificar como un hecho fortuito y no como homicidio culposo. En cuanto al error de derecho en la apreciación de la prueba, dice que se cometió el error al derivar la responsabilidad de su patrocinado con base en una presunción basada en indicios que analizados conforme la experiencia y la ciencia no llegan a la conclusión de culpabilidad, puesto que el hecho de disputarse forcejando un revólver no implica deseo de privar la vida y sobre todo que la Sala no debió emplear la prueba presuncional, porque en el caso existen otros medios directos de prueba sin que hubiera necesidad de recurrir a un medio subsidiario. En lo referente al error de hecho en la apreciación de la prueba, indica que en la sentencia no se tomaron en cuenta las declaraciones de los testigos de descargo, Víctor Manuel de Jesús Hernández, Domingo Herrarte Hernández y Emilio Cuéllar Aráuz, cuyas declaraciones sin tacha se refieren a que el día, hora y lugar, de los hechos vieron al circular en la carretera, que en la palangana de un pick up, forcejaban o jugaban dos individuos, los que fueron expulsados por el vehículo en

el que iban por el lado derecho y que segundos después de haber salido de la palangana oyeron un ruido como disparo o estallido de llanta, declaraciones que demuestran la equivocación de la Sala, la cual incide en el resultado del fallo proferido, a tal grado que de no haberse menospreciado dichas declaraciones testimoniales, la Sala habría absuelto a su defendido.

CONSIDERANDO: I En cuanto al error de derecho en la apreciación de la prueba, el casacionista señala como violados los artículos 55 y 694 del Código Procesal Penal y 22 del Código Penal. Procede indicar que las tres disposiciones jurídicas citadas son de carácter general, no contienen norma valorativa expresa que el Tribunal pudiera haber violado al apreciar la prueba y en consecuencia no podían haberse infringido dentro del caso de procedencia invocado.

II En relación al error de hecho en la apreciación de la prueba, al haber omitido la Sala sentenciadora las deposiciones de los testigos Víctor Manuel de Jesús Hernández, Domingo Herrarte Hernández y Emilio Cuéllar Aráuz, si bien es cierto que el Tribunal de segundo grado omitió tales declaraciones, también lo es que las mismas no demuestran, como exige la ley, de modo evidente la equivocación del juzgador puesto que se refieren a hechos anteriores al acto del disparo, hechos que más bien sirvieron a la Sala como indicios para presumir la culpabilidad y en cuanto a que posteriormente oyeron un disparo, en nada demuestra que éste haya sido accidental. III Conforme la ley, la casación precede cuando los hechos que en la sentencia se declaren probados, sean

calificados y penados como delitos no siéndolo. La Sala calificó y penó como delito el hecho que dio por probado de que el procesado disparó voluntariamente su revólver contra la persona de Vicente Gómez Ruiz, de manera que no aparece tipificado el caso de procedencia que se invoca y el recurso también resulta improcedente en lo que a este aspecto se refiere. Por las razones anteriores cabe declarar la improcedencia del recurso, sin sancionar al recurrente por haberlo interpuesto en su carácter de defensor de oficio.

LEYES APLICADAS: Artículos 740, 744, 745 incisos I y VIII, 753 y 759 del Código Procesal Penal; 157, 158 y 159 de la Ley del

Organismo Judicial, POR TANTO, La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, declara improcedente el recurso de casación interpuesto. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes. (Fs.) H. Hurtado A.-H. Pellecer Robles.- M. A. Recinos.-Flavio Guillén C.-Rafael Bagur S.-Ante mi: M. Álvarez Lobos.