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10/04/1972 - CRIMINAL Proceso contra Eduardo José Cofiño Kepfer y Douglas Gregory Steele Grote, por delito contra la salud.

DOCTRINA: No se tipifican como delito las acciones u omisiones que no están expresamente penadas por ley anterior a su perpetración.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, diez de abril de mil novecientos setenta y dos. Se tienen a la vista para resolver los recursos de casación interpuestos por Eduardo José Cofiño Kepfer y Douglas Gregory Steele Grote, contra la sentencia dictada por la Sala Décima de la Corte de Apelaciones, el veinticinco de noviembre del año pasado, en el proceso que se instruyó contra ellos, en el Juzgado de Sanidad de esta ciudad, por delito contra la salud. Los procesados, de conformidad con las constancias procesales, son: Eduardo José Cofiño Kepfer, de dieciocho años de edad, soltero, estudiante, originario y vecino de esta ciudad, sin apodo conocido y Douglas Gregory Steele Grote, de veintiún años de edad, soltero, estudiante, originario y vecino de esta ciudad, sin apodo conocido. HECHOS OBJETO DEL PROCESO Al abrirse el juicio penal se señalaron los hechos siguientes: I) con relación a Steele Grote, el de haber sido detenido el día tres de junio de mil novecientos setenta, a las diez horas, en el parque de la Antigua Guatemala y al registrar el automóvil en que se conducía, le incautaron una caja de cartón en la que llevaba cuatro plantas de marihuana en pilón, para ser cultivada en la finca Retana, y una bolsa que contenía

semillas de marihuana y marihuana seca; que las plantas de marihuana las cultivó en su casa de habitación, en esta ciudad, donde fueron arrancadas nueve matas más de un arriate del jardín, que fueron plantadas con el fin de cultivar marihuana y obtener grandes cantidades de esa hierba; II) en cuanto a Cofiño Kepfer: que fue detenido el día tres de junio del año pasado, a las diez horas, en el parque de la Antigua Guatemala, cuando conducía un vehículo, incautándole cuatro plantas de marihuana en pilón, ya referidas.

RESUMEN DE LAS PRUEBAS RENDIDAS: Los procesados negaron la comisión de los hechos que se les imputaron y durante la fase sumarial declararon los agentes de la Policía Nacional Macario Antonio Recinos Recinos, Carlos Alfonso Sagastume Martínez y Santiago de Jesús Lemus Roca, que capturaron a los encausados, incautaron las plantas de marihuana en pilón que los mismos conducían, así como las semillas y marihuana seca que se ha relacionado y al constituirse en el jardín de la casa de Steele Grote referida, en esta ciudad, arrancaron nueve matas de marihuana que estaban sembradas en el jardín de dicho inmueble. Se practicó reconocimiento judicial por el Juez de Sanidad para establecer la situación del lugar donde se arrancaron las matas de marihuana que refirieron los agentes de la Policía Nacional; declararon algunas personas con respecto a los buenos antecedentes de los procesados y se obtuvo informe del Jefe del Departamento de

Toxicología y Química Analítica Aplicada de la Facultad de Ciencias Químicas y Farmacia, en relación con los efectos incautados, que establece que, efectivamente, es marihuana y pesa doscientos treinta gramos. Durante el término de prueba se rindieron las siguientes: repreguntas dirigidas a los agentes de la Policía Nacional Macario Antonio Recinos Recinos, Carlos Alfonso Sagastume; una nueva inspección ocular en la casa de Steele Grote, en virtud de la cual se constató que en el jardín de la casa no fue encontrada mata alguna de marihuana. Se agregaron documentos para establecer los buenos antecedentes de los procesados. Los defensores de los enjuiciados alegaron con la amplitud que lo creyeron necesario en favor de sus patrocinados y terminaron pidiendo su absolución irrestricta. El Ministerio Público formuló su acusación, oportunidad en la que pidió la práctica de algunas diligencias y no presentó alegación alguna.

SENTENCIA RECURRIDA: El veinticinco de noviembre de mil novecientos setenta y uno, conoció la Sala Décima de la Corte de Apelaciones, en virtud de Recurso de Apelación, de la sentencia dictada por el Juez de Sanidad el treinta de septiembre de mil novecientos setenta y uno que condena a Douglas Gregory Steele Grote, como autor responsable del delito contra la salud -cultivo de marihuana-, a diez años de prisión correccional y a Eduardo

José Cofiño Kepfer, como cómplice del mismo delito, a seis años y ocho meses de prisión correccional e hizo las demás declaraciones legales correspondientes. Esta Corte encuentra correcta la parte narrativa de esa sentencia. El Tribunal estimó que, como elementos de convicción que evidencian la participación de loscapitulados Douglas Gregory Steele Grote y Eduardo José Cofiño Kepfer en el hecho que se les atribuye, aparecen: a) las declaraciones rendidas por los detectives de la Policía Nacional Macario Antonio Recinos Recinos, Carlos Alfonso Sagastume Martínez y Santiago de Jesús Lemus Roca, quienes efectuaron la captura de los procesados y, al deponer, explican la forma en que encontraron en el asiento de atrás del vehículo, las matas de marihuana a que el proceso se refiere y una bolsita de plástico conteniendo semilla y polvo de marihuana y, asimismo, que recogieron en el jardín de la casa de Steele Grote, en esta ciudad, nueve plantas de marihuana que tenían una altura de un metro, aproximadamente; b) el reconocimiento judicial practicado por el Juez de Sanidad, en que se hizo constar la situación del arriate, en el jardín de la casa de Steele Grote, donde estuvieron sembradas las matas de marihuana que refieren los agentes de la Policía, nombrados en el punto anterior; c) dictamen del Departamento de Toxicología y Química Analítica Aplicada, de la Facultad de Ciencias Químicas y Farmacia relacionado con la marihuana incautada. Apreció que la defensa, al rebatir la prueba de cargo, expone que los enjuiciados Steele Grote y Cofiño negaron

haber cometido hecho delictivo alguno y que no existe prueba legal de su culpabilidad, pues las declaraciones de los que capturaron a los incriminados carecen de valor probatorio; pero que al verificar el análisis de la prueba testifical de cargo, se concluye que las declaraciones de los agentes nombrados tienen valor legal, toda vez que Macario Antonio Recinos Recinos y Carlos Alfonso Sagastume Martínez son contestes en la substancia del hecho y que no son varios y contradictorios como la defensa arguye y que, según las reglas de la sana crítica, la impugnación en cuanto a la inidoneidad de los testigos no son valederas, por no ser la circunstancias alegadas por la defensa suficientes para restar fuerza probatoria de los testimonios mencionados, y que la prueba de descargo se originó del dicho de testigos que declararon con un interrogatorio muy sugestivo, que resta valor probatorio a sus dichos, ya que la ley requiere que el testigo declare por si mismo sobre los hechos que les consta y no por inducción de tercera persona. Que es procedente pronunciar en contra de los encartados un fallo de condena, como responsables de delito contra la salud, que debe calificarse como cultivo de marihuana, y en cuanto al grado de responsabilidad de los dos enjuiciados, estima que Steele Grote es autor y que Cofiño Kepfer debe quedar comprendido en el grado de complicidad, en la comisión del delito que les fuera imputado y, como consecuencia, confirma la sentencia de primera instancia.

RECURSO DE CASACIÓN: Douglas Gregory Steele Grote y Eduardo José Cofiño Kepfer interpusieron, separadamente, Recurso de

Casación por infracción de ley. Coinciden en algunas motivaciones de sus recursos cuando con apoyo en el caso de procedencia contenido en el inciso 8o. del artículo 676 del Código de Procedimientos Penales, adicionado por el artículo 1o. del Decreto 487 del Congreso de la República, aseguran que la Sala sentenciadora cometió error de hecho en la apreciación de la prueba, el que hacen consistir en que el tribunal se apoyó en las reglas de la sana crítica para conceder valor probatorio a las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional y desestimar la impugnación, en relación a dicha prueba, que hiciera la defensa. Estima que como las reglas de la sana crítica no se hayan consignadas en ningún precepto jurídico, sino que deben tenerse en cuenta por el juzgador con arreglo a la crítica experimental del testimonio, es que la impugnación que presentan, en relación a la apreciación de la prueba que hizo la Sala sentenciadora, constituye error de hecho. Arguyen que las apreciaciones del Tribunal con respecto a las reglas, que no dice en qué consisten, no son suficientes para la correcta valoración de los testigos y examinan, para el mejor resultado de sus alegaciones, el dicho de los testigos de cargo en que la Sala fundamentó la prueba. Douglas Gregory Steele Grote, con base en el inciso 8o. del artículo 676 del Código de Procedimientos Penales, adicionado por el artículo 1o. del decreto número 487 del Congreso de la República, denuncia error de derecho en la apreciación de la prueba, pues asegura que sobre el hecho de haber cultivado marihuana

que se le imputa, no está probado que él las haya plantado en el jardín de su casa y la ley expresamente descarta, en tales casos, que se llegue a tal determinación, mediante presunción. El interponente no señaló la prueba a que el error se refiere e indicó como violados los artículos 5o. del Decreto número 92-70 del Congreso de la República y 568 del Código de Procedimientos Penales. El recurrente Steele Grote, con apoyo en el inciso 3o. del artículo 676 del Código de Procedimientos Penales, también señala error de derecho en la calificación de los hechos que se declaran probados en sentencia, pues estima que no se ha probado el cultivo de la droga a que los autos se refieren, en forma tal que hasta la tentativa de cultivo queda excluida, pues no existe ningún principio de ejecución del acto de cultivar. Cree que lo que se da por probado no es más que una tenencia de marihuana o su transporte, por lo cual debió hacerse la calificación con el tipo delictivo contenido en el inciso e) del artículo 5o. del Decreto número 92-70 que reformó el artículo 87 del Código de Sanidad. Que al no hacerse la calificación correctamente, se incurrió en error de derecho y se infringió el artículo 87 del Código de Sanidad, reformado por el artículo 5o. del Decreto número 92-70 del Congreso de la República en su inciso e) y en el sub-inciso 2), ley que estima

violada. El recurrente Cofiño Kepfer, con muy pocas diferencias y con base en el inciso 3o. del artículo 676 del Código de Procedimientos Penales, impugna el fallo de la Sala Décima de la Corte de Apelaciones, por estimar que no hizo la calificación correcta de los hechos que, a su juicio, constituyen tenencia de marihuana, violando ental forma el artículo 87 del Código de Sanidad reformado por el artículo 5o. del Decreto número 92-70 del Congreso de la República en su inciso a) y en el subinciso 2). El mismo recurrente asevera, con fundamento en el inciso 4o. del artículo 676 del Código de Procedimientos Penales, que el Tribunal de alzada cometió error de derecho al determinar la participación de los procesados, pues se les condenó por complicidad en el delito de cultivo de marihuana; pero, de conformidad con los hechos probados, estos consisten en la simple tenencia de matas de marihuana, y que para que existiera complicidad, se requeriría que hubiera cooperado en el cultivo de esa hierba con el autor, por actos anteriores o simultáneos y que la tenencia, transporte o portación de ella, en forma alguna constituye complicidad en su cultivo. El procesado Cofiño Kepfer también denuncia error de derecho en la apreciación de la prueba, amparado por el inciso 8o. del artículo 676 del Código de Procedimientos Penales, adicionado por el artículo 1o. del Decreto número 487 del Congreso de la República y lo relaciona con la circunstancia de que cualquier deducción que

se pretendiera hacer en relación con su persona, por habérsele imputado a Steel Grote el cultivo de marihuana, tendría que ser sólo sobre la base de presunciones, excluidas por disposición expresa de la ley, y que la prueba de tal cooperación no existe. Termina citando como violado el artículo 568 del Código de Procedimientos Penales. Verificada la vista procede resolver.

CONSIDERANDO: I Los dos recurrentes refutan el fallo de la Sala Décima de la Corte de Apelaciones, asegurando que cometió error de hecho al apreciar los testimonios de los agentes de la Policía Nacional Macario Antonio Recinos Recinos, Carlos Alfonso Sagastume Martínez y Santiago de Jesús Lemus Roca, porque, a su juicio, se apoyó en las reglas de la sana crítica para conceder valor probatorio a tales declaraciones y desestimó la impugnación que, a esa prueba, hizo la defensa.

La objeción presentada por los recurrentes no puede prosperar porque cuando se cometen violaciones a los principios de la sana crítica en la apreciación de la prueba, se tipificaría en su caso, el error de derecho en tal apreciación y de ninguna manera el error de hecho que se pretende, razón por la que no puede hacerse el examen comparativo que se invoca, ya que esta Corte no puede subsanar las equivocaciones de los litigantes. II Los recurrente alegan, asimismo, error de derecho en la apreciación de la prueba y expresan que no están probados plenamente los hechos que se les imputaron, que cualquier deducción que se haga en tal sentido

tendrá que ser a base de presunciones descartadas, en casos como el presente, por disposición expresa de la ley; pero sólo se concretaron a indicar que se ha cometido el error que denuncian, y no cumplieron con señalar e identificar cada una de las pruebas con respecto a las cuales estiman errónea la apreciación que aducen y, en tales condiciones, la falta de precisión que tal circunstancia constituye, veda a esta Corte hacer el análisis correspondiente en relación con las leyes que para este efecto fueron citadas como violadas. III Apoyados en el inciso 3o. del artículo 676 del Código de Procedimientos Penales, que contiene el caso de procedencia correspondiente, ambos recurrente alegan que la Sala Décima de la Corte de Apelaciones incurrió en error de derecho en la calificación de los hechos que dio por probados. Con tales antecedentes, es obligatorio hacer el estudio comparativo, con base exclusiva en tales hechos. Se ve en el fallo recurrido que el Tribunal de segunda instancia, al valorar las pruebas rendidas, tuvo como probados los siguientes hechos: a) que los procesados fueron aprehendidos frente al parque de la Antigua Guatemala, por habérseles incautado, dentro del vehículo que tripulaban, cuatro matas de marihuana que llevaban en pilón, una bolsa de plástico que contenía semillas de marihuana y marihuana en polvo, y, b) haberse encontrado, por lo agentes de la Policía Nacional que declararon en el proceso, nueve matas de marihuana que tenían un metro, más o menos, de altura, sembradas en el jardín interior de la casa de

Douglas Gregory Steele Grote. Estos hechos le sirvieron de fundamento legal para condenar a los enjuiciados por el delito contra la salud que calificó como cultivo de marihuana, al apoyarse en el inciso a) del artículo 87 del Código de Sanidad, reformado por el inciso 5o. del Decreto número 92-70 del Congreso de la República, que pena el cultivo de hongos de las plantas que pueden dar origen a las drogas prohibidas. Al respecto, cabe estimar: la Constitución de la República en su artículo 49, norma que, por su mayor jerarquía es obligatoria, sin excepción, en los procesos judiciales y el Código Penal en su artículo 1o. establecen que no son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delitos o faltas y penadas por ley anterior a su perpetración, es decir, que son punibles todas las acciones u omisiones que la ley tipifica y pena como delitos o faltas cometidos durante la vigencia de la respectiva norma jurídica. Dos elementos son necesarios para la tipificación del delito: que la acción u omisión sea calificada como tal y que se pene a los infractores, pues si falta alguno de ellos el delito no se tipifica. Consecuentemente, si la leydefine el delito como infracción voluntaria de la ley penal, pero omite en su codificación, determinar la pena que corresponde imponer a los infractores, se llega al caso de lo que doctrinariamente se define como "ley en blanco", que es el delito sin pena o la inexistencia del delito mismo, en cuyo caso el juzgador, aunque sabe

de la existencia de la actividad delictiva, le está vedado tipificar los hechos probados como acción voluntaria penada por la ley. El Código de Sanidad, reformado por el Decreto número 92-70 del Congreso de la República, establece: a) que, entre otras substancias peligrosas, el cannabis -marihuanaen cualquiera de sus formas, constituye una droga que afecta la salud orgánica o psíquica, individual o colectivamente; b) que queda terminantemente prohibido la siembra, el cultivo y la cosecha del cannabis, y c) que el cultivo de plantas en hongos que puedan dar origen a cualquiera de las drogas prohibidas, será castigado con la pena de diez años de prisión correccional.

Ahora bien: con estos fundamentos cabe analizar el sentido de las normas del Código de Sanidad, cuyo contenido se expresó anteriormente, con relación al caso de procedencia invocado por los recurrentes y a los hechos que tuvo como probados el Tribunal de segundo grado, y concluir, jurídicamente, si se cometió error de derecho en la calificación de la actividad por la que se condenó a los enjuiciados, tipificada por el Tribunal de segundo grado como cultivo punible de marihuana.

El artículo 5o. del Decreto número 92-70 del Congreso de la República que reforma el artículo 87 del Código de Sanidad, en forma clara determina que las acciones especificadas en el artículo 80 del Código de Sanidad, reformado por el artículo 3o. del decreto del Congreso de la República que se viene mencionando, constituyen, en cada caso de delito que se desprende de la actividad o comisión respectiva y señala las

penas que para cada uno de ellos corresponde. Toca al juzgador, consecuentemente, examinar si en aquella norma está incluida la siembra, el cultivo y la cosecha de la marihuana, para hacer la calificación del hecho punible y determinar la existencia de la pena que corresponde imponer a quienes cometan las infracciones contenidas en la citada ley. Aquella norma se refiere y pena, exclusivamente, el cultivo de plantas en hongo -plantas talofitas de reproducción preferentemente asexual por esporas que son los corpúsculos o microorganismos que se reproducen en una bacteria (acepciones del Diccionario de la Real Academia Española)- que pueden dar origen a cualquiera de las drogas prohibidas, como son los tipos LSD, Peyotl, mescalina y otros de los dominados hongos alucinógenos, dentro de los cuales no se encuentra el cannabis o marihuana que es "una planta de tallo herbáceo, de la familia de la cannabináceas" (elementos de botánica general de Ulises Rojas) que se cultiva por siembra de semilla y, por lo tanto, la droga que produce no se cultiva en hongo. Es cierto que el cultivo de la marihuana está tipificado como delito contra la salud, según se apunta en el primer párrafo del artículo 87 del Código de Sanidad, reformado por el artículo 5o. del Decreto número 92-70 del Congreso de la República, pero al determinarse en esta ley las penas que deben sufrir los infractores a la prohibición del cultivo de las plantas que indica el inciso a) del mismo artículo, sólo sanciona el cultivo de las

plantas en hongos (que se reproducen por esporas) y no a las que devienen por la siembra y germinación de semillas, por lo cual debe aceptarse, obligatoriamente, que en esa norma no se incluyó, como acción delictiva punible, el cultivo de la marihuana, desde luego que esta planta no es una seta alucinante, como ya se indicó anteriormente. Esta omisión en la ley hace estimar a esta Cámara que el cultivo de la marihuana no es punible por falta de pena legal y, en este caso -ya que no hay delito sin pena-, no es dable calificar la actividad como hecho delictuoso e imponer a los enjuiciados sanciones que no están preestablecidas en las leyes punitivas. Sin embargo, las actividades delictivas de los enjuiciados, por no haber pena para el cultivo de marihuana, no quedan impunes, porque incurrieron en una infracción a la ley que regula la materia -Código de Sanidad-, reformado por el Decreto número 92-70 del Congreso de la República que tipifica como delito y lo pena en el inciso e) y sub-inciso 2) del mismo artículo citado, al establecer que los hechos realizados por los reos -que el Tribunal sentenciador de segundo grado tuvo como probados-, constituyen el delito contra la salud de tenencia y transporte de marihuana. Por todo lo anterior se concluye que la Sala Décima de la Corte de Apelaciones cometió violación de las leyes antes analizadas al calificar erróneamente el delito cometido e imponer a los infractores una pena inexistente, motivos suficientes para declarar con lugar el presente recurso y, al casar y anular parcialmente

el fallo recurrido, conocer únicamente de la situación jurídica de los interponentes, sin que sea necesario el examen de los demás errores denunciados por los recurrentes. IV En cuanto a la calificación de los hechos que se tienen como probados, ya que el Recurso de Casación en relación con los errores de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba no prosperó, debe estimarse que constituyen delito contra la salud, por la tenencia y portación de cannabis, del que los procesados Douglas Gregory Steele Grote y Eduardo José Cofiño Kepfer son autores responsables: transgresión por la que se les impone la pena de dos años de prisión correccional sin alteración alguna por no concurrir ninguna circunstancia modificativa, conmutable en una tercera parte, habida cuenta de que la cannabis incautada pesa más de veintiocho gramos y un decigramo y menos de cuatrocientos sesenta gramos, según el informedel Departamento de Toxicología de Química Analítica Aplicada de la Facultad de Ciencias Químicas y Farmacia de la Universidad de San Carlos.

LEYES APLICADAS: Artículo 2o., incisos g) y h); 30, inciso a); 5o., inciso a) y d) y sub-incisos 2) del Decreto número 92-70 que reformaron los artículos 79, 80 y 87 del Código de Sanidad; 674, 676, inciso 3o., 686, 687 del Código de Procedimientos Penales; 156, 157, 158, 159, 169, Ley del Organismo Judicial.

POR TANTO: La Corte Suprema de Justicia, Cámara de lo Penal, casa y anula parcialmente la sentencia recurrida en

cuanto se refiere a la calificación del delito imputado a los interponentes y la pena principal que les impuso y resolviendo sobre el particular, declara: que Douglas Gregory Steele Grote y Eduardo José Cofiño Kepfer, son autores responsables de delito contra la salud de tenencia y portación de marihuana (cannabis), por lo que les impone la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CORRECCIONAL, conmutables en una tercera parte en la forma que establece la sentencia recurrida cuyas demás disposiciones y penas accesorias quedan en todo su vigor. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes. Miguel Ortíz Passarelli.-Eugenio V. López G.-H. Hurtado A.-M. A. Recinos.-Ric. Marroquín M.-Ante mi: M. Álvarez Lobos. El defensor de Eduardo José Cofiño Kepfer, procesado por la tenencia de cannabis, solicita la ampliación de la sentencia dictada en casación. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintiséis de abril de mil novecientos setenta y dos. Recházase de plano la ampliación solicitada, por extemporánea. Artículos 647 del Código de Procedimientos Penales; 142, inciso 4o., 157, 158, 159, Ley del Organismo Judicial. Miguel Ortíz Passarelli.-Eugenio V. López G.-H. Hurtado A.-M. A. Recinos.-Ric. Marroquín M.-Ante mi: M. Álvarez Lobos.

El defensor de Douglas Gregory Steele Grote, procesado por tenencia de cannabis, solicita la ampliación de la sentencia dictada en casación. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintiséis de abril de mil novecientos setenta y dos. Recházase de plano la ampliación solicitada, por extemporánea. Artículos 647 del Código de Procedimientos Penales; 142, inciso 4o., 157, 158, 159 Ley del Organismo Judicial. Miguel Ortíz Passarelli.-Eugenio V. López G.-H. Hurtado A.-M. A. Recinos.-Ric. Marroquín M.-Ante mi: M. Álvarez Lobos.