10051994 -

10/05/1994 - PENAL

EXPEDIENTE No. 81-93

Se viola lo establecido en el Artículo 26 de la Constitución Política de la República de Guatemala, al decretar la expulsión del territorio nacional del procesado, quien conforme a derecho, le corresponde la nacionalidad guatemalteca. LEY ANALIZADA Artículos 26 y 144 de la Constitución Política de la República de Guatemala y 42 de Código Penal. No puede prosperar el recurso de casación, si los artículos de la ley que pueden ser infringidos se citan en forma conjunta y no se relacionan separada y directamente con las tesis de impugnación. LEY ANALIZADA Artículo 741 del código Procesal Penal. Para que pueda ser apreciada la tacha del testigo por impedimento físico, debe quedar comprobada o establecida en el proceso en la forma legal correspondiente. LEY ANALIZADA Artículos 629, 639 y 655 del Código Procesal Penal. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL: Guatemala, diez de mayo de mil novecientos noventa y cuatro. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación interpuesto por VICTOR EMILIO AÑIBARRO DATTOLI, en su calidad de defensor de oficio del procesado ATILIO RIOS ORTEGA, contra el fallo dictado por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones el uno de julio de mil novecientos noventa y tres, en el proceso que se le instruyó por el delito de TRAFICO ILEGAL DE FARMACOS, DROGAS O

ESTUPEFACIENTES.

Los datos de identificación del procesado constan en autos. Además de los nombrados también interviene en el proceso el Ministerio Público, como acusador oficial. HECHOS OBJETO DEL PROCESO Al procesado se le señaló como hecho justiciable el siguiente: "Porque usted, ATILIO RIOS ORTEGA, el día dieciséis de Agosto de mil novecientos noventa y dos, siendo las doce horas con cuarenta y cinco minutos, aproximadamente, en la décima calle y cuarenta y cuatro avenida Colonia Santo Domingo la Chácara zona cinco de esta ciudad, al ser detenido por agentes de la autoridad y efectuársele un registro le fue incautada en el hombro izquierdo una bolsa de tela color corinto conteniendo en su interior una bolsa de nylon transparente con dos paquetes de papel periódico con la hierba denominada MARIHUANA, la que siendo estupefaciente la transportaba sin estar autorizado, colocándose con su actitud al margen de la ley". RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA La Sala con base en lo considerado y leyes citadas CONFIRMA LA SENTENCIA CONDENATORIA APELADA, con la ACLARACION que la MULTA se traducirá en un día de prisión por cada cinco quetzales no pagados y no como se consigna en el fallo relacionado y se REFORMA EN EL SENTIDO QUE se aumentan las responsabilidades civiles a QUINIENTOS QUETZALES en los términos y condiciones indicados en dicha

Sentencia.

En el presente caso -diceel acusado fue sorprendido llevando una bolsa color marrón o corinto que en su

interior tenía hierba, como lo aseveran los agentes captores, contestes y uniformes en sus declaraciones en cuanto a fecha, forma, lugar e incautación del cuerpo del delito, testimonios que deben tener la eficacia probatoria de ley, ya que el hecho debe reputarse flagrante y tipifica la figura delictiva que se endilga al procesado; que analizada la hierba incautada resultó ser mariguana, que es una droga, informe del laboratorio respectivo al que debe dársele plena validez, pues fue emitido por profesional idóneo en ejercicio legítimo de su cargo; que el enjuiciado niega los hechos que se le imputan, se ubica en el lugar de su detención, manifestando que sólo ofrece su declaración para desvirtuar la sindicación y que no tiene otra prueba, por lo que debe desestimarse las declaraciones de los testigos de descargo aparecidos después,amén de que son vagos e imprecisos; que la certificación de un recurso de exhibición personal no incide en el hecho investigado, por lo que tampoco debe valorarse como medio probatorio. Considera el Tribunal que no es dable desestimar a los captores, como se pretende, por el hecho de no enunciar con propiedad el color, entre el marrón y el corinto, ya que en ellos no hay conocimientos artísticos, técnicos o científicos y como testigos, no como peritos, deben declarar lo que percibieron, y de acuerdo a la sana crítica estima que son pruebas personales por la actividad que desempeñan, teniendo como norma la presunción de que el testigo no pretende engañar, pues la actividad policial no presupone interés en influir

sobre ningún fallo judicial; igual consideración hace en cuanto a la observación sobre el peso de la droga en los distintos lugares donde permaneció, lo que no es elemento del delito ni lo determina. Concluye indicando que al cotejar esos testimonios con la demás prueba se confirma que el procesado es culpable del hecho delictivo que se le atribuye, y no teniendo causal permisiva debe sufrir las consecuencias de sus actos por ser responsables de ellos. RECURSO DE CASACION El defensor de oficio del procesado, Víctor Emilio Añibarro Dattoli, interpuso recurso de casación por motivo de fondo, invocó como caso de procedencia el contenido en el inciso VIII del Artículo 745 del Código Procesal Penal. Al citar la ley que estima infringida expresa razones y motivos de la infracción indicando que desea resaltar que no debió darse valor probatorio a las declaraciones de los policías capturadores, Hugo Rony Barragán Pérez y Rosario Salvador Jerez Santos, porque no llenan los requisitos del Artículo 641 del Código Procesal Penal, pues discrepan con las pruebas físicas, con el sentido común y la lógica jurídica, se ingnoraron medios de prueba que señala el Artículo 643 del mismo Código, y fueron más allá de lo que establecen sus Artículos 638 y 653 al dar valor probatorio a declaraciones a las que se lo niegan los Artículos 654 literal VI y 655 de dicho cuerpo legal. En el párrafo que indica en qué consiste el error alegado, el interponente considera que en este caso se produjo error de derecho en la apreciación de las pruebas, al valorar exageradamente y como plena prueba

la declaración testimonial de los agentes capturadores, dentro del espíritu de la sana crítica. Hace una serie de reflexiones sobre la forma en que actúan los miembros de la Policía Nacional para "crear la prueba", falsearlas, inventarlas o distorsionarlas, así como de interrogantes sobre las dudas e imprecisiones de las declaraciones de los policías en relación a las circunstancias del hecho, actitudes y declaraciones de los agentes, actitudes del acusado, su situación económica y de quienes se dedican al negocio de drogas y omisión de actuaciones procesales, afirmando que son tantas las dudas e imprecisiones de esas declaraciones, que lo único que se desprende de ellas es que son falsas y que la prueba fue preparada y "sembrada" por los propios agentes. Sobre la forma en que la Sala valoró las pruebas, el interponente señala: Primero: La imprecisión y duda en las declaraciones testimoniales de los agentes capturadores, las que no coinciden con las pruebas tasadas que obran en autos.

Segundo: El detenido manifestó en su indagatoria que sólo su declaración podía ofrecer para desvirtuar la prueba, y se pregunta si es entonces necesario que la persona inculpada deba ir siempre acompañada de extraños que puedan servir de testigos; y deja en claro que no se probó que la bolsa conteniendo droga fuese propiedad de su defendido o trasportada por él. Tercero: La incredibilidad de que se haya cuestionado el valor de un recurso de exhibición personal, en el que se demostró que los agentes capturadores se habían apropiado de vivienda, bienes y personas de la casa, con posterioridad a la captura de su defendido, con

violaciones constitucionales y penales. Cuarto: La obligación de los superiores de los agentes y de los funcionarios judiciales que intervinieron de haber definido lingüisticamente y enseñar a dichos agentes el manejo del idioma para identificar una prueba, en este caso el color de la bolsa que el procesado jamás vio. No es posible -diceconfundir el color rojo oscuro (corinto) con el color castaño claro (color tierra seca o marrón), menos cuando de el dependa la libertad de una persona, Quinto: No se definió la responsabilidad del acusado, pues los policías no pudieron probar los hechos a él imputados, en cuyas declaraciones hay contradicciones, vaguedad y duda; en este caso un testigo "no" puede confundir un color, porque es parte de lo que supuestamente vio: Sexto: En cuanto a que el testigo no tiene la pretensión de engañar, demostró que por mezquinos intereses de servicio, se ha visto el daño que en muchas ocasiones se ha producido. Séptimo: No concuerda con la Sala que el paso de la droga no sean elemento del delito; los capturadores aseguran que la droga tiene un peso de una libra y media, y al hacerse el pasaje se demuestra que los policías faltaron a la verdad, por lo que la prueba es falsa, se preconstituyó dolosamente. Todo lo anterior -termina exponiendoconstituye las razones y motivos de la infracción denunciada. ALEGACIONES Con motivo del día de la vista presentaron alegato por escrito el Ministerio Público y el defensor de oficio del

procesado.El primero expuso que la Sala sentenciadora valoró y desestimó los medios de prueba conforme a la sana crítica, por lo que pidió que el recurso de casación se declare improcedente. El segundo recalca en que nunca debió darse valor probatorio a las declaraciones de los policías capturadores Rosario Salvador Jerez Santos y Hugo Rony Barragán Pérez, las que por adolecer de imprecisiones y dudas de la que establece el Artículo 654 inciso VI del Código Procesal Penal, debieron ser desestimadas, cuestiona las imprecisiones a que se refiere, formula interrogantes similares a las expresadas en el escrito de interposición del recurso, y concluye indicando que los capturadores debieron ser tachados como testigos conforme lo señala dicho Artículo 653 de ese cuerpo legal. Sigue exponiendo el presentado que los testigos adolecen de lógica y de relación con los restantes medios de prueba, según lo establece el párrafo segundo del Artículo 638 del Código Procesal Penal, por lo que debió restársele todo valor probatorio. Cuestiona esas relaciones y concluye que dicho Artículo señala que los jueces valorarán la prueba conforme las reglas de la sana crítica y usarán fundamentalmente de la relación de cada uno de los medios de prueba, lo que no ocurrió en este caso, porque la declaración testimonial de los policías, quienes señalan que la bolsa de tela era de color marrón, no tiene congruencia con el reconocimiento judicial en el que se tuvo a la vista una bolsa de tela corinto, y con el informe rendido por la Jefatura del Departamento de Toxicología de la Facultad de Ciencias Químicas y Farmacia de la

Universidad de San Carlos de Guatemala que indica en sus observaciones una bolsa de tela de color corinto, y por tal razón debió desestimarse, así como por presentar algún grado de daltonismo al no reconocer la diferencia entre el color rojo oscuro (corinto) y un color café claro o marrón, limitación física tipificada en el Artículo 655 del Código ya mencionado, como tacha por impedimento físico que menoscaba las condiciones que debe tener un testigo, que si hubo diferencia de apreciación con relación a lo que dijeron ver los testigos y la realidad de los hechos, debió cumplirse con lo que establece al párrafo del Artículo 411 del mismo Código, con lo que no se cumplió. Manifiesta también el casacionista que los testigos adolecen de los elementos necesarios para deducir la culpabilidad del acusado, conforme a lo que señala el Artículo 641 del Código Procesal Penal, por lo que se hacía necesario restarle todo valor probatorio, y al no establecerse la plena prueba los juzgadores aplicaron mal el Artículo citado. El recurrente destaca que el acusado Atilio Ríos Ortega, como consecuencia de la Sentencia recurrida se le expulsaría del país, porque su inocencia sólo la podía probar con su palabra, no se le escucho como guatemalteco y nadie investigó su nacionalidad, ignorándose sus más elementales derechos y el Artículo 144 de la Constitución Política de la República, que la Sala creó un procedimiento por el que los guatemaltecos deben pedir permiso en un departamento de algún ministerio, cuando la Constitución señala que son

guatemaltecos los hijos de padre o madre guatemaltecos nacidos en el exterior, y no hay ley que diga a los guatemaltecos cómo hacerse guatemaltecos; que no es posible ni razonable aplicarle a un guatemalteco el Artículo 145 de la Constitución por estar localizada Guatemala en el istmo centroamericano o porque los guatemaltecos son centroamericanos; tampoco puede negársele el derecho a permanecer en el territorio nacional, y en este caso se estaría expulsando a un guatemalteco de origen, con violación al segundo párrafo del Artículo 26 de dicha Constitución. CONSIDERACIONES I El recurrente denuncia la violación al Artículo 26 de la Constitución Política de la República, porque en la sentencia recurrida se confirma la expulsión del procesado del territorio nacional, negándosele el derecho a permanecer en dicho territorio siendo guatemalteco de origen. Antes de analizar lo relativo al error de derecho en la apreciación de las pruebas, subcaso que fundamenta el recurso de casación, esta Cámara, por mandato legal, procede al examen de la infracción de la garantía constitucional que se acusa, aun cuando ese motivo no haya sido invocado en el escrito de interposición. Al compartir el criterio del Tribunal de Primera Instancia, en lo que se refiere a la expulsión del acusado del país, la Sala considera que el mismo dijo ser originario de la República de El Salvador, y a la fecha no ha manifestado ante autoridad competente su deseo de optar por la nacionalidad guatemalteca, habiéndose identificado en el proceso con pasaporte de dicha República.

El Artículo 144 de la Constitución Política otorga la nacionalidad de origen a los nacidos en el extranjero, hijos de padre o madre guatemalteca, en el presente caso el procesado probó ser hijo de padre guatemalteco con la certificación de la partida de nacimiento de Juan de Dios Ríos Lemus, nacido en la aldea Quequesque, del municipio de Agua Blanca, departamento de Jutiapa, Guatemala, por lo que cumple con lo establecido en el Artículo anteriormente citado. II El casacionista también denuncia error de derecho en la apreciación de las pruebas, en especial de las declaraciones que como testigos prestaron los agentes capturadores Hugo Rony Barragán Pérez y Rosario Salvador Jerez Santos, y refiere como infringidos en uno de los primeros párrafos de su exposición, losArtículos 641, 643 y 638 del Código Procesal Penal que contienen normas generales relacionadas con la prueba, así como los Artículos 653, 654 literal VI y 655 del mismo Código, en cuanto a la valoración de los testigos; pero al hacer esa cita en conjunto y desarrollar la tesis de impugnación en forma global, se refiere a tachas absoluta y relativa en los testigos, a la declaración del imputado, a la certificación de diligencias de exhibición personal y a la falsedad de la prueba, sin un señalamiento completo de leyes infringidas y una vinculación particularizada, concreta y precisa entre ellas y las respectivas argumentaciones, condición que se ha señalado reiteradamente en otros fallos, para que el Tribunal de Casación pueda hacer el análisis

comparativo de rigor. III En el alegato que presentó el recurrente el día de la vista, hace referencia a lo que establecen y señalan los artículos de la ley que cita y que se relacionan con la valoración de la prueba de testigos, sin acusar expresamente su violación, y cómo desarrolla dos tesis que son excluyentes sobre la estimación de los testigos de cargo, debió acusar la infracción de los artículos de la ley que señala y relacionar las normas correspondientes, en forma separada y directa, con cada una de las tesis expuestas, las que se refieren a la exclusión de los testigos con tacha absoluta de cualquier análisis probatorio y a su valoración conforme a la sana crítica en el caso de tener tacha relativa. Al designar el Artículo 653 del Código Procesal Penal, indica el interponente que al aplicar la sana crítica debió procederse de acuerdo a lo que dicho Artículo establece, por lo que la referencia ambigua a dicha norma hace que la cita de ley resulte imprecisa e incompleta para los efectos del recurso, lo que impide a este Tribunal realizar el análisis comparativo que se pretende con base en dicha impugnación. En cuanto a la falta de lógica y de relación entre las declaraciones de los testigos, el reconocimiento judicial y el informe del Departamento de Toxicología de la Facultad de Ciencias Químicas y Farmacia, según lo establece el párrafo segundo del Artículo 638 del Código Procesal Penal, que resulta del daltonismo que el presentado le atribuye a los testigos por no reconocer la diferencia entre el color rojo oscuro y el café claro,

constitutivo de tacha relativa por impedimento físico, es de advertir que esa tacha no fue probada en el juicio, no obstante que el acusado y su defensa tuvieron la oportunidad procesal de hacerlo, y el solo señalamiento de que los testigos no reconocieron los diferentes matices en lo que se refiere a los colores indicados, no es suficiente para dar por acreditada dicha tacha. En lo que concierne a que no se cumplió con poner a la vista del procesado los objetos del delito como lo determina el último párrafo del Artículo 411 del cuerpo legal anteriormente mencionado, por la diferencia de apreciación con respecto a lo que dijeron ver los testigos y la realidad de los hechos, no sólo no aparece gestión procesal oportuna en tal sentido, sino que por la forma en que se resuelve el recurso no influye en la sentencia, y al no haberse desvanecido la prueba de cargo que sirvió de base al fallo impugnado, no se evidencia la mala aplicación del artículo 641 del mismo cuerpo legal como lo afirma el casacionista. Los defectos de planteamiento que impiden el examen de fondo del recurso y que esta Cámara no puede corregir por su naturaleza técnica y limitada, hacen obvia su improcedencia y así debe declararse. LEYES APLICABLES Artículos citados; 182, 193, 244, 259, 741, 745 inciso IX, 749, 759 del Código Procesal Penal; 74, 79 inciso a), 141, 143 y 149 de la Ley del Organismo Judicial.

PARTE RESOLUTIVA, La Corte Suprema de Justicia, Cámara penal, DECLARA: I) Por violación de garantía constitucional, CASA PARCIALMENTE la sentencia recurrida, exclusivamente en lo que se refiere a la expulsión del territorio nacional del procesado Atilio Ríos Ortega y resolviendo conforme derecho, no se decreta su expulsión del país. II) Improcedente el Recurso de Casación, en lo referente a la causal invocada de error de derecho en la apreciación de la prueba. Notifíquese y devuélvanse los antecedentes a donde corresponde. Juan José Rodil Peralta, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia.- Angel Alfredo Joaquín Quiyuch, Magistrado Vocal Segundo.- Aura Leticia Rodríguez Moscoso, Magistrado Vocal Tercero.- Justo Pérez Vásquez, Magistrado Vocal Sexto.- Roberto Adolfo Valle Valdizán, Magistrado Vocal Séptimo.- Ante mí: Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.