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10/09/1982 - PENAL Recurso extraordinario de casación promovido por Rosalino Pineda Morataya, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, el diecinueve de mayo de mil novecientos ochenta y dos, en el proceso que por los delitos de plagio o secuestro y hurto agravado se instruyó en su contra en el Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Ramo Penal.

DOCTRINA: No es admisible el recurso de casación por quebrantamiento de forma si, siendo posible, no se hubiere solicitado la subsanación de la falta en segunda instancia, cuando en ella se hubiere cometido.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, diez de septiembre de mil novecientos ochenta y dos. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación interpuesto por el procesado Rosalino Pineda Morataya, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, el diecinueve de mayo del corriente año, en el proceso que por los delitos de plagio o secuestro y hurto agravado se instruyó en el Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Ramo Penal de este departamento. De acuerdo a la identificación que le aparece en los autos, el encausado es de treinta y tres años, operador de maquinaria pesada, casado, guatemalteco, actualmente recluido en la Granja Modelo de Rehabilitación "Pavón" que se localiza en el municipio de Fraijanes. Acusó en forma oficial, el Ministerio Público; y en lo particular, el señor Billy Dorian Mc New, representado por

el abogado Rolando Rafael Aldana Arriaga, la Sociedad "Western Geophysical Company of America", por medio de sus mandatarios abogados Ricardo Perdomo López y Rolando Rafael Aldana Arriaga, habiendo sido unificada la personería de éstos dos sujetos, en el profesional últimamente nombrado. Como defensora de oficio actuó la señorita Maritza Isabel Juárez Calderón, en su calidad de pasante del Bufete Popular de la Universidad de San Carlos de Guatemala; y en el presente recurso el presentado es auxiliado y dirigido por el Abogado Gustavo Antonio de León Asturias. EXTRACTO DE LA SENTENCIA RECURRIDA En la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, no se consignó la relación histórica de la causa por haberse llevado a cabo en la sentencia de primera instancia y estimarse que no precisa de ninguna rectificación, adición o modificación. Se señaló al inculpado como hechos justiciables, los siguientes: "Que usted tres meses antes de ser despedido de la Compañía "Western Geophysical Company of America", en donde laboraba como operador de maquinaria pesada, del campamento que tiene instalado dicha Compañía en la aldea "Carmelita" del departamento de El Petén, sustrajo sin la debida autorización un aparato de radio transmisión de frecuencia AM con número de serie mil ochocientos cincuenta y cinco CP treinta y cuatro SS. B. marca Trasnceiver, de color verde olivo, con su respectivo micrófono marca Dinamic, con su antena de transmisión consistente en aproximadamente unos cincuenta metros de alambre, propiedad

de la entidad antes indicada perjudicando en esta forma el patrimonio de la misma" "porque usted, en compañía de Leonidas Pineda Morataya y Evelio Padilla Hernández el día veinticuatro de abril de mil novecientos ochenta y uno, a las veinte horas aproximadamente, en la trece avenida entre quince y dieciséis calle de la zona diez de esta ciudad capital, bajo amenaza de muerte, secuestraron al señor BILLY DORIAN Mc NEW, por el que solicitaron doscientos cincuenta mil quetzales, para devolverlo con vida, mismos que le fueron entregados el veintinueve del mismo mes y año en la carretera de terracería, que conduce a La Ruidosa, jurisdicción del municipio de Morales del departamento de Izabal." La Sala consideró, que haciendo un análisis objetivo y pormenorizado de los elementos probatorios recopilados durante la substanciación de la causa, obtiene el convencimiento de la culpabilidad del procesado, con base en las siguientes apreciaciones: "A) EL hecho denunciado por el señor Víctor Cortez Boy Jones, en su carácter de representante legal y vice-presidente de la Sociedad Western Geophysical Company of America, relativo que con fecha veinticuatro de abril del año en curso, a eso de las veinte horas, cuando salía de las oficinas de la entidad que representa, situada en la trece avenida número quince guión treinta y uno de la zona diez de esta ciudad, fue secuestrado por dos individuos el señor Billy Mc New, quienes violentamente y con amenazas de arma de fuego se lo llevaron en su propio vehículo; que

posteriormente los secuestradores se pusieron en comunicación con las oficinas de la compañía, utilizando para ello un radio sustraído hace aproximadamente tres meses de la misma y las frecuencias de radio que sólo son conocidas en la empresa. B) Que después de haber llegado a un acuerdo con los secuestradores, y de haber pagado un rescate de doscientos cincuenta mil quetzales, en billetes de la denominación de cien quetzales cada uno, utilizando para ello los servicios de un helicóptero, apareció sano y salvo el señor Mc New; C) Que los secuestradores se condujeron con mucho conocimiento de las actividades de la empresa, pues utilizaban, las frecuencias de radio de la misma y un aparato especial que habían sustraído, tres meses antes del hecho, de la Compañía, asimismo el timbre de voz era bastante conocido, por lo que sospecharonque uno de los secuestradores era el ex-trabajador Rosalino Pineda Morataya, estos hechos fueron confirmados por el ofendido Billy Dorian Mc New, y por el testigo Dieter Hans Mills Gulden, al haber actuado como intermediario o encargado de arreglar lo relativo al rescate, realizó comunicaciones directas con el secuestrado en cautiverio, y habló con los secuestradores lo que se dispondría para el intercambio; en iguales circunstancias se pronunció el señor Bruce Richard Johnson quien claramente indicó haber reconocido la voz del acusado Rosalino Pineda Morataya, pues como tractorista que había sido en la Compañía, en muchas ocasiones mantuvo conversaciones por radio con el mismo; D) También confirma el

pago hecho a los secuestradores, el acta notarial de fecha veintisiete de abril de mil novecientos ochenta y uno, fecha en que se retiró el dinero en el Banco de América, para pagar el rescate exigido, así como con el cheque por el monto del dinero retirado del Banco de América, el día indicado anteriormente; E) Quedó establecido asimismo que el dinero microfilmado que se obtuvo del Banco de América y que luego se le incautó al sindicado Rosalino Pineda Morataya, pertenece a la empresa Western Geophysical of America, mismo que se pagó por el rescate del señor Billy Dorian Mc New, por su liberación en la cantidad de doscientos cincuenta mil quetzales; F) Si bien es cierto que el procesado al ser indagado negó haber tenido responsabilidad en el hecho imputado, reconoce que fue capturado en la aldea El Lobo del municipio de Gualán, del departamento de Zacapa, que trabajó en la Compañía Western Geophysical Company of America como operador de maquinaria pesada, que la citada Compañía lo despidió porque le pidió más sueldo y que mejoraran la alimentación, reconoce asimismo que en la casa donde reside en la aldea El Lobo del municipio de Gualán, existe en la parte de atrás una casa de bajareque deshabitada, lo que quedó acreditado con el reconocimiento judicial practicado por el Juez de Paz de aquella población, en la que incluye un plano del lugar que se practicó la diligencia, casa del encausado Rosalino Pineda Morataya, es el sitio en que estuvo secuestrado el señor Billy Dorian Mc New."

El tribunal ad-quem admitió también, como prueba de cargo, la confesión del enjuiciado, quien reconoció que el treinta y uno de abril de mil novecientos ochenta y uno, efectuó un pago a la Cooperativa de Vivienda "Mofang" Integral Responsabilidad Limitada, en la población de Gualán, por la suma de cuatrocientos sesenta y dos quetzales con ochenta y dos centavos, pagando con ello el saldo de una vivienda más los intereses por la mora en que había incurrido, y pese a que calificó, que el monto de la deuda lo obtuvo con las ganancias que le reporta una tienda que tiene instalada en su vivienda y con el dinero que le fue entregado por la nombrada empresa, cuando cesó la relación laboral; ninguna prueba aportó para acreditar tales extremos. Con el testimonio de los agentes de la autoridad Devirt Gedalias Rodríguez Mazariegos y Hugo René Quiñónez Tobar tuvo por establecido que al momento de la detención del sindicado, llevada a cabo en la aldea El Lobo, en el municipio de Gualán, le incautaron parte del dinero del rescate en billetes del valor de cien quetzales y el detenido, les admitió extra-proceso, que acompañado de Leonidas Pineda Morataya y Evelio Padilla Hernández habían secuestrado al señor Mc New y cobrado por su rescate la suma de doscientos cincuenta mil quetzales, de los cuales tenía en su casa de habitación, bajo un colchón, la cantidad de sesenta y tres mil quetzales y en la casa de su progenitora treinta mil quetzales; sumas que

hacen un total de ciento sesenta mil seiscientos quetzales, los que fueron remitidos al Juzgado Sexto de Paz del Ramo Penal, como cuerpo del delito. Agregaron estos testigos, que el propio encausado les indicó que parte del dinero se lo había gastado y que el resto se lo llevaron su hermano y su cuñado, antes identificados, quienes participaron con él en el hecho delictivo. El Tribunal de Segunda Instancia, en la consideración contenida en la literal I) fue de la opinión que: "Con el dictamen emitido por el señor Carlos Cifuentes Blanco, técnico de la Radiodifusora TGW, quedó establecido que la voz que aparece en los cassettes en que se grabaron las transmisiones efectuadas entre los secuestradores y el señor Johnson pertenecen al encausado Rosalino Pineda Morataya". Por último, tuvo por establecido que el reconocimiento judicial practicado por el juzgador acredita que los microfilms de los billetes extendidos por la institución bancaria coinciden con los billetes recogidos al procesado. Por todos estos motivos la Sala arribó a la conclusión de que los indicios antes mencionados, relacionados entre si, están entrelazados y son congruentes para tener como acreditada la participación del sindicado en el hecho, que por el delito de plagio o secuestro se le imputó. El mismo tribunal fue de la opinión, que lo que respecta al delito de hurto agravado, si bien concurren menos indicios contra el procesado Rosalino Pineda Morataya, debe tenerse por establecida su responsabilidad criminal, toda vez que a lo analizado anteriormente, se

agregan las deposiciones de los detectives Devirt Gedalias Rodríguez Mazariegos y Hugo René Quiñónez Tobar, quienes coincidentemente, afirman que al momento de ser capturado el enjuiciado, y preguntado con relación al aparato de transmisión sustraído a la Compañía Western Geophysical Company of America, los llevó a un lugar cercano donde había recibido el monto del rescate, precisando el sitio en donde había dejado abandonado el aparato, el cual fue recuperado. Por todas estas razones, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, confirmó la sentencia apelada, con la reforma de que la pena impuesta a Rosalino Pineda Morataya, por el delito de plagio o secuestro, la fijó en doce años de prisión inconmutable, las responsabilidades civiles las elevó a la cantidad de treinta mil quetzales y la adicionó, decretando el comiso de las armas de fuego incautadas al procesado y se dejó abierto procedimiento contra Leonidas Pineda Morataya y Evelio Padilla Hernández.

RECURSO DE CASACIÓN: El procesado Rosalino Pineda Morataya, interpuso recurso de casación por quebrantamiento substancial de procedimiento y citó como caso de procedencia el contenido en el inciso IV) del artículo 746 del CódigoProcesal Penal, estimando que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y porque en la misma resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se consideraron probados. Mencionó como leyes infringidas: la parte introductiva y la literal a) del inciso IV) del

artículo 190 y el inciso 2o. del artículo 193, los dos del Código Procesal Penal. En relación al delito de plagio o secuestro, los motivos de inconformidad los relacionó en seis apartados, de la siguiente manera: "1o.- Que la Sala sentenciadora en las consideraciones A), B) y C), los hechos que contienen, en la sentencia recurrida, no se expresa en forma clara y terminante si se consideran probados. Que únicamente se dice que los mismos "fueron confirmados por el ofendido Billy Mc New y por el testigo Dieter Hans Mills Gulden al haber actuado como intermediario o encargado de arreglar lo relativo al pago del rescate, realizó comunicaciones directas con el secuestrado en cautiverio, y habló con los secuestradores lo que se disponía para el intercambio." Es decir, que lo que se afirma es que el ofendido y el testigo corroboraron, o sea, dieron más fuerza a su opinión, pero de ninguna manera el argumento aducido es para que la Sala tenga por probados tales hechos; decir que el ofendido y un testigo confirmaron los hechos no es de ninguna manera expresar clara y terminantemente si los hechos por ellos descritos los tiene el tribunal por probados. A continuación agregó, que la Sala en una forma puramente narrativa se refirió al pronunciamiento hecho por el señor Bruce Richard Johnson quien reconoció la voz del acusado Pineda Morataya por haber sido trabajador de la compañía antes mencionada. Que en la consideración señalada con la letra B) la Sala sentenciadora arriba al convencimiento de su culpabilidad porque el acta notarial de fecha veintisiete de abril de mil novecientos

ochenta y uno, confirma que se retiró el dinero del Banco de América, para pagar el rescate exigido, así como con el cheque por el monto del dinero retirado, pero en esa consideración no se asienta el hecho que se estima clara y terminantemente probado. Que al mencionar que el acta notarial confirma, lo que se hace, es dar mayor fuerza a la opinión sobre ese hecho y que podría pensarse que los Magistrados que integran esa Sala, ya tenían un criterio sobre el mismo, y que, una interpretación literal podría concluir que el texto se refiere a la opinión del acta notarial, lo que llevaría al absurdo de entenderse que un documento tiene opinión cuando éste es un fenómeno humano. De tal manera, que a juicio del recurrente, no puede admitirse, que en dicho texto, se exprese clara y terminantemente que se tiene por probado el hecho consistente "en el pago hecho a los secuestradores". Que en cuanto al cheque por el monto del dinero retirado del Banco de América, aparte de lo afirmado respecto al acta notarial, no puede decirse que en la sentencia recurrida se exprese que el hecho en cuestión se considere probado. Como tercer motivo de inconformidad, el interesado, acusa que la Sala en la consideración señalada con la letra E), arriba al convencimiento de su culpabilidad porque "quedó establecido asimismo que el dinero microfilmado que se obtuvo del Banco de América y que luego se le incautó al sindicado Rosalino Pineda Morataya pertenece a la empresa Western Geophysical Company of América, mismo que se pagó por el rescate del señor Billy Dorian Mc New, por su liberación en la cantidad de

doscientos cincuenta mil quetzales". Que al decirse al principio que "quedó establecido" indica que a continuación se va a manifestar qué hecho o hechos quedaron establecidos, y entonces, se dice que lo que quedó establecido es que "el dinero microfilmado que se obtuvo en el Banco de América y que luego se le incautó al sindicado pertenece a la empresa Western Geophysical Company of América, mismo que se pagó por el rescate del señor Billy Dorian Mc New, por su liberación la cantidad de doscientos cincuenta mil quetzales." Sobre los conceptos de este apartado el recurrente, entre paréntesis, comenta cada oración; y concluye, que menos clara y terminante forma de expresar no puede haber porque no se indica cuáles hechos se consideran probados y que sin más comentario puede verse la infracción del artículo 190 en la literal a) del inciso IV) y del artículo 193 del Código Procesal Penal, ya que reitera, que no se expresó clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados. Aduce el recurrente, que en la consideración señalada como F), la sala sentenciadora arribó al convencimiento de su culpabilidad porque en la aldea El Lobo del municipio de Gualán, existe una casa de bajareque deshabitada, y con el reconocimiento judicial practicado por el Juez de Paz de aquella población, quedó acreditado tal hecho, pero a continuación se expresa que la casa del encausado Rosalino Pineda Morataya, es el sitio donde estuvo secuestrado el ofendido Billy Dorian Mc New, sin expresarse clara y

terminantemente si estos últimos dos extremos se consideran probados, pues lo que se dice es que quedó "acreditado con el reconocimiento judicial mencionado, es el hecho de que la casa donde reside, en la aldea El Lobo, del municipio de Gualán, existe en la parte de atrás una casa de bajareque deshabitada", pero no se expresa que con tal reconocimiento judicial, se probó que en tal casa estuvo el secuestrado, por lo que en la sentencia recurrida no se consideran probados clara y terminantemente esos hechos. Por los mismos motivos, señala su inconformidad acerca de lo considerado en la literal I), la que se refiere al dictamen emitido por el perito Carlos Cifuentes Blanco y concluye que la forma que se valoró el mismo, no se expresó de manera clara y terminante cuáles son los hechos, que prueban tal dictamen, pues el texto es totalmente ininteligible, difícil de comprender, no evidente, incierto, impreciso, no distinto ni concluyente. En el último motivo de inconformidad, advierte el recurrente, que la Sala tomó las consideraciones como indicios, y no se expresa clara y terminantemente si el hecho impugnado está probado, porque no se dijo en qué consiste ese hecho y porque si se quiere hacer referencia al hecho justiciable, la Sala sentenciadora estaba legalmente obligada a expresar clara y terminantemente en qué consiste tal hecho, y si se refiere a lo que se consideró en la literal A), es absurdo tomar unos mismos hechos como indicios, y a la vez como hechos presumidos por inferencia presuncional de los mismos, pues un hecho no puede ser indicio de si mismo y

porque fundamentalmente lo que se dice en la sentencia recurrida, es que está acreditada su participación en el hecho imputado, pero de ninguna manera clara y terminante que ese hecho imputado esté probado, con lo que, debido a tan grave deficiencia formal, se viene a decir nada menos que está acreditada su participaciónen un hecho imputado que no se expresa que se tenga por probado, lo que en el fondo quiere decir "no probado"; y, sin embargo se le condenó por haber participado en tal hecho el cual no se expresa clara y terminantemente que se considere probado. En relación al delito de hurto agravado, los motivos de inconformidad del recurrente son dos: el primero se refiere a que la Sala sentenciadora consideró tener por acreditada su responsabilidad criminal, lo que a su juicio no es un hecho y como consecuencia no puede ser acreditada o probada. Razona que la responsabilidad criminal es una categoría puramente jurídica, ideal, el juicio de reproche que legalmente se hace a una persona por haber cometido un delito, y, desde el punto de vista del autor el deber de sufrir las penas establecidas por los delitos o faltas cometidas (Cabanellas)! Agregó que lo que si es un hecho sujeto a prueba es un delito como acción típica y culpable o sea el hecho con todos los elementos objetivos, subjetivos y normativos que conforman un tipo penal concreto. Que en el CONSIDERANDO de la sentencia se habla del delito de hurto anticipando con ello una calificación jurídica, y no se dice cuáles son los hechos que se consideran probados; que al remitirse la consideración con el otro delito, la forma es vaga e imprecisa

y no puede tomarse como una meditación clara y terminante de cuáles son los hechos que se consideran probados en lo que atañe al delito de hurto agravado. Que la siguiente apreciación de la Sala se limita a narrar lo que dijeron los testigos Devirt Gedalias Rodríguez Mazariegos y Hugo René Quiñónez Tobar, pero sin expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que con tales declaraciones testificales se consideran probados. Como segundo motivo de inconformidad, manifestó que la Sala sentenciadora, en el considerando expresa que "conforme lo analizado anteriormente esta Cámara arriba a la conclusión de que la culpabilidad del enjuiciado en este hecho, quedó plenamente establecida y en consecuencia deberá declararse autor de un delito de hurto agravado", pero no expresa en qué consiste ese hecho que se supone ocurrido, ni se expresa clara y terminantemente, qué elementos del hecho o circunstancias del mismo se consideran probados. Finalmente, el recurrente, en relación al caso de procedencia consistente que en la sentencia impugnada resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados, argumenta: que en la consideración señalada con la letra H), se expresa que: "con las declaraciones de los detectives Devirt Gedalias Rodríguez Mazariegos y Hugo René Quiñónez Tobar, quedó establecido que al momento de la detención del sindicado realizada en la aldea El Lobo del municipio de Gualán, le fue incautado parte del dinero del rescate, en billetes de la denominación de cien quetzales, quien les confesó

que él en compañía de Leonidas Pineda Morataya y Evelio Padilla Hernández habían secuestrado al señor Billy Dorian Mc New y que habían cobrado por su rescate la cantidad de doscientos cincuenta mil quetzales, de los cuales tenía en su casa de habitación, bajo el colchón, la cantidad de sesenta y siete mil quetzales, enterrada la cantidad de sesenta y tres mil quetzales y en la casa de su madre treinta mil quetzales, siendo un total de ciento sesenta mil seiscientos quetzales los incautados, que fueron remitidos al Juzgado Sexto de Paz del Ramo Penal de esta capital como cuerpo del delito..."; sin embargo en la consideración J), se anota "que quedó establecido con el reconocimiento judicial practicado por el juzgador, que los microfilms de los billetes extendidos por la institución bancaria coinciden con los incautados al procesado." De ello resulta que lo que se le incautó no fue una suma de dinero, sino microfilms de billetes, lo cual contiene una contradicción. Que al formular la Sala sentenciadora dos juicios sobre estos hechos se contradice ya que no se le incautó verdadero dinero sino que dinero microfilmado; infringiendo con ello los artículos 190 en la literal a) inciso IV) y 193 del Código Procesal Penal. Durante el trámite del presente recurso, no se presentó ninguna alegación; y, CONSIDERANDO: El recurrente invoca los dos sub-casos de la causal de casación prevista en el ordinal IV) del artículo 746 del Código Procesal Penal. Al amparo del primer supuesto, el presentado sostiene que en la sentencia acusada,

el tribunal de segunda instancia, en los literales expresamente señalados, no expresó clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. Con apoyo al segundo motivo, expresa que en la sentencia recurrida resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados. Adujo que la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones incurrió en el error de quebrantamiento de forma a que se refiere la disposición legal citada y estimó infringidos la parte introductiva y la literal A) del inciso IV) del artículo 190 y el inciso 2) del artículo 193 del Código Procesal Penal, el primero que establece que en los "considerandos" de las sentencias condenatorias penales deben consignarse los fundamentos legales, jurisprudenciales o doctrinarios sobre la prueba que se estime y el segundo, en cuanto se establece que en la sentencia de segunda instancia se hará las consideraciones de derecho. Vista la sentencia impugnada, se aprecia que el recurrente no cumplió con promover en su debida oportunidad, por medio de los recursos pertinentes, la reparación de los vicios en la instancia en que se incurrió, en este caso ante la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones y la omisión de esta posibilidad, a tenor de lo preceptuado por el artículo 747 del mismo Código, hace inadmisible el recurso de casación por el procedimiento equivocado intentado.

LEYES APLICABLES: Artículos citados y 181, 182, 741 y 759 del Código Procesal Penal.

POR TANTO: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Con fundamento en lo considerado, leyes citadas y

lo preceptuado por los artículos 38 inciso 2o., 157, 158, 159, 169, 170, 177 y 179 de la Ley del Organismo Judicial; 205, 244 y 737 del Código Procesal Penal, al resolver declara: improcedente el recurso de casacióninterpuesto por ROSALINO PINEDA MORATAYA; contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, con fecha diecinueve de mayo del corriente año, y como consecuencia le impone una multa de veinticinco quetzales, que deberá hacer efectiva inmediatamente y en caso de insolvencia, conmutará a razón de un día por cada quetzal dejado de pagar. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponde (fs.) Ric. Sagastume Vidaurre;- C. Augusto Villalta P.- B. Navarro B.-

O. Najarro Ponce. F.- Fonseca P.- Ante mí: M. Álvarez Lobos.