10111997 - CIVIL

10/11/1997 - CIVIL

CASACION NUMERO 86-97.

CIVIL: Recurso de casación interpuesto por JULIA ALICIA AMADO FLORES DE ZAMORA CORLETTO, contra la sentencia proferida por la Sala Undécima de la Corte de Apelaciones con sede en Retalhuleu, el veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y siete.

DOCTRINA Error de hecho en la apreciación de la prueba (de escrituras públicas). Comete esta clase de error en la apreciación de la prueba que consiste en dos escrituras públicas, la Sala que analiza incompletamente una de éllas, y omite totalmente el examen de la otra; y de esa cuenta, incurre en la equivocación evidente de considerar como forzosa, una servidumbre de acueducto que fue constituida de manera voluntaria. Error de derecho en la apreciación de la prueba (de expertos). Incurre en esta clase de error, la Sala que analiza únicamente el dictamen de un experto, que fue rendido extemporáneamente, sin tomar en cuenta además, que la prueba de expertos estaba incompleta, puesto que no se oyó al tercero en discordia nombrado por el Juez que organizó la prueba. Expertos (en relación con una servidumbre de acueducto) No puede aceptarse como válido el dictamen de un solo experto, que rinde su dictamen extemporáneamente, concurriendo además la circunstancia de que la prueba de expertos no se realizó completamente, pues no rindió dictamen el experto tercero en discordia nombrado por el Juez que organizó la prueba. Servidumbre voluntaria (de acueducto).

A una servidumbre voluntaria de acueducto, no puede aplicársele lo dispuesto en el artículo 768 del Código Civil, que se refiere a la servidumbre forzosa de acueducto, para pretender constituir, para su mantenimiento, una servidumbre de paso a todo lo largo del mismo, ya que son otras las normas aplicables del Código Civil para ese efecto. LEYES ANALIZADAS Artículos 127, 128, 139, 161, 167, 168, 170, 186 y 621, incisos 1o. y 2o., del Código Procesal Civil y Mercantil; y 757, 758, 760, 766, 768, 77l, 774, 786 y 799 del Código Civil.

CASACION NUMERO 86-97

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA CIVIL: Guatemala, diez de noviembre de mil novecientos noventa y siete. Se tiene a la vista para dictar sentencia, el recurso de casación interpuesto por JULIA ALICIA AMADO FLORES DE ZAMORA CORLETTO, quien comparece auxiliada por el abogado Marco Tulio Molina Abril, contra la sentencia dictada por la Sala Undécima de la Corte de Apelaciones con sede en Retalhuleu, el veinticuatro de junio del año en curso, dentro del juicio ordinario de constitución de servidumbre legal de paso, que se tramitó en el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil de Retalhuleu, identificado con el número cuarenta y seis diagonal noventa y dos, promovido por Ricardo Amado Flores en representación de Elizabeth Graciela Herman Ortiz de Amado contra la recurrente.

ANTECEDENTES: El actor citó como hechos básicos de la demanda los siguientes: "a) Que acciono en mi calidad de Mandatario General con Representación de mi cónyuge ELIZABETH GRACIELA HERMAN ORTIZ DE AMADO, calidad que justifico y acredito legalmente con el primer testimonio de la escritura pública número tres, autorizada en esta Ciudad por el Notario Sergio Ramón Alvarez Jaramillo, el día cinco de enero de mil novecientos noventa y que figura inscrito con fecha diez y siete de enero del mismo año, en el Registro de Mandatos del Archivo General de Protocolos de la Corte Suprema de Justicia de la República de Guatemala, que me permito acompañar. b) Como lo pruebo con la certificación que acompaño, extendida por el señor Registrador del Segundo Registro de la Propiedad, mi poderdante Elizabeth Graciela Herman Ortíz de Amado, es legítima propietaria de la finca rústica número diez y siete mil novecientos ochenta y tres (17.983), folio doscientos quince (215) del libro sesenta y nueve (69), del departamento de Retalhuleu, denominada "ElCaimital", ubicada en jurisdicción del municipio de Nuevo San Carlos de este Departamento. c) Por otra parte, como lo demuestro con la certificación que acompaño extendida por el señor Registrador del Segundo Registro de la Propiedad, la demandada JULIA ALICIA AMADO FLORES, hoy de ZAMORA CORLETTO, es propietaria legítima de la finca rústica número siete mil setecientos cuarenta y siete (7.747), folio doscientos

doce (212), del libro cincuenta y tres (53), del Departamento de Quetzaltenango, pero materialmente ubicada en jurisdicción municipal de Nuevo San Carlos de este departamento, denominada "San José Nil". d) Los inmuebles identificados anteriormente colindan entre sí, ubicándose la finca de la demandada al lado Norte de la finca propiedad de mi representada. e) El día quince de mayo de mil novecientos setenta y tres, en escritura pública número Ciento siete, autorizada en esta Ciudad por el Notario Sergio Ramón Alvarez Jaramillo, la demandada JULIA ALICIA AMADO FLORES, -en esa fecha Viuda de Hermanhoy de ZAMORA CORLETTO, y mi mandante ELIZABETH GRACIELA HERMAN ORTIZ DE AMADO, celebraron contrato de CONSTITUCION Y DETERMINACION DE UNA SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO Y TOMA DE AGUA; la primera, como propietaria de la finca rústica número siete mil setecientos cuarenta y siete (7.747), folio doscientos doce (212), del libro cincuenta y tres (53), del Departamento de Quetzaltenango, denominada "San José Nil", constituyó a favor de la finca propiedad de mi representada, rústica número diez y siete mil novecientos ochenta y tres (17.983), folio doscientos quince (215), libro sesenta y nueve (69), del departamento de Retalhuleu, denominada "El Caimital", una servidumbre de TOMA DE AGUA ó ACUEDUCTO. En dicho instrumento público se consignó que la única propietaria del acueducto és (sic) mi

representada ELIZABETH GRACIELA HERMAN ORTIZ DE AMADO, por haberlo construído (sic) con sus propios fondos con el consentimiento expreso de la demandada. Que la servidumbre de acueducto ya relacionada, arranca desde el lugar donde el río Ococito permitió su construcción dentro de la finca "San José Nil" de la demandada, corriendo paralela a dicho río, por doscientos cuarenta y dos metros de Norte a Sur y luego dobla hacia el Poniente, sobre el mismo terreno y tras de formar una curva, se dirige hacia el Sur para ingresar a la finca El Caimital", de mi representada. El acueducto relacionado tiene una longitud de Mil seiscientos veintiocho metros lineales (1,628), dentro de la finca "San José Nil" y una anchura de cuatro metros, dos de los cuales contienen el caudal de agua y un metro de márgen (sic) a cada lado del caudal para el exclusivo servicio de ese derecho. La servidumbre identificada fué (sic) constituída (sic) de manera perpétua (sic) y todos los gastos relativos a mantenimiento de la servidumbre, reparación de la misma y construcciones que se realicen sobre ella, como puentes, bóvedas, cercas necesarias, son por cuenta de mi representada. f) ACLARACION: De la finca rústica número siete mil setecientos cuarentisiete, folio doscientos doce del libro cincuenta y tres de Quetzaltenango, -hoy del departamento de Retalhuleu-, propiedad de la demandada JULIA ALICIA AMADO FLORES, hoy de ZAMORA CORLETTO, fueron desmembradas las fincas

que correspondieron a Olga Carmen Herman Ortíz de Ruíz, y a mi representada ELIZABETH GRACIELA HERMAN ORTIZ DE AMADO, partición que fué (sic) verificada el día dos de julio de mil novecientos sesenta y ocho y que quedó plasmada en la escritura pública número sesenta y uno (61) autorizada en la ciudad de Guatemala por el Notario Juan José Falla Sánchez. En la cláusula Cuarta de dicho instrumento público la demandada JULIA ALICIA AMADO FLORES hoy de ZAMORA CORLETTO, constituyó una servidumbre de uso de toma de agua que siempre ha surtido de agua a la finca "San José Nil" y que a partir de esa fecha quedaba comprendida en la fracción de terreno que a ella se le adjudicó, a favor de la finca "El Caimital", de mi poderdante. En la cláusula Quinta del instrumento público identificado, constituyó servidumbre de toma de agua sobre su fracción "San José Nil" a favor de la fracción "El Caimital" para que en el futuro pudiera tomar agua del río Ococito de cualquier lugar dentro de la fracción "San José Nil" a lo largo de dicho río con la obligación de que las obras necesarias y mantenimiento de la referida toma, sería exclusivamente por cuenta de mi representada. De esta manera, en aquella fecha, se construyó por cuenta de mi poderdante, el acueducto a que se refiere la escritura pública número ciento siete autorizada en esta ciudad por el Notario Sergio Ramón Alvarez Jaramillo, y cuyo objeto de este último instrumento fué (sic) consignar sus

características como indiqué en el punto e) de mi exposición de hechos. g) De tal manera, que la servidumbre de acueducto o toma de agua, está funcionando desde el mismo momento en que se opero (sic) la partición ya indicada de las fincas relacionadas, pero su mantenimiento últimamente se ha dificultado porque la otorgante o demandada dueña del predio sirviente, JULIA ALICIA AMADO FLORES, hoy de ZAMORA CORLETTO, ha negado a mi poderdante el ingreso al inmueble de su propiedad por el lugar acostumbrado, o sea, por una puerta tejana o talanquera construída (sic) ad-hoc desde que se constituyó la referida servidumbre de acueducto, por lo que no se ha podido trabajar normalmente en las reparaciones que necesita el acueducto, las que por lo regular se hacen durante todo el año. La puerta indicada dá (sic) acceso de la finca "El Caimital" a la finca "San José Nil" exáctamente (sic) por donde el acueducto desemboca a la finca "El Caimital" pero a mediados del mes de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, la demandada intempestivamente mandó cerrarla y como consecuencia para poder ingresar a prestarle mantenimiento al acueducto hubo de promoverse una acción interdictal -Juicio Sumario Interdicto número treintitres diagonal noventa-, tramitado ante ese Tribunal, en el cual se decretó como medida precautoria reabrir la puerta talanquera que fué cerrada y por la que últimamente se ha podido ingresar a la servidumbre de acueducto

para prestarle mantenimiento. h) La demandada ha puesto de manifiesto su actitud negativa para que mi representada pueda ingresar al predio sirviente y ésto (sic) por el hecho de que al constituírse (sic) la servidumbre de toma de agua o acueducto, por una omisión contractual no se constituyó la servidumbre de paso inherente a toda servidumbre de acueducto, pues siendo las contratantes parientes, nunca se penso (sic) en que surgirían problemas y dificultades como por las que se atravieza (sic) por razones del acueducto. Es más, ella ha dicho que no niega el ingreso al acueducto, siempre que se haga por la carretera principal de su finca, pero ésto (sic) es totalmente oneroso para mi representada puesto que dando la vuelta por la carretera principal de la finca "San José Nil", se recorrerían doce kilómetros para llegar a la servidumbre de acueducto y como consecuencia, veinticuatro kilómetros de ida y vuelta, mientras que ingresando por la puerta talanquera que fué cerrada por la demandada y que fué reabierta por orden judicial como medida deurgencia, se recorren únicamente cincuenta y tres metros. i) La atención ó mantenimiento que se proporciona al acueducto, consiste en la reparación de sus bordes para evitar que el agua en un momento dado pueda salirse de su cauce y causar daños al predio sirviente; reparación de sus bóvedas, de sus puentes, de las cercas, en fín, (sic) hay que vigilar constantemente que el agua corra libremente, sin obstáculos para que

llegue a su destino, que es la finca "El Caimital", pero dentro del predio sirviente la longitud de la servidumbre de acueducto es de mil seiscientos veintiocho metros y para las reparaciones necesarias se necesita que ingresen a la servidumbre de acueducto, vehículos con materiales pesados como cemento, piedrín, cal, arena, etcetera, (sic) así como las personas que hacen los trabajos. Todo ésto, (sic) durante todo el tiempo desde la creación de la servidumbre de acueducto, se había venido haciendo de hecho y también de hecho se ingresaba al predio sirviente con los vehículos necesarios transportanto (sic) a las personas y a los materiales porque como lo expresé anteriormente, por una omisión no se constituyó voluntariamente la inherente servidumbre de paso en el mismo momento en que se constituyó la servidumbre de acueducto. Pero a la fecha, el ingreso de hecho al predio sirviente y el paso de hecho a lo largo de la servidumbre de acueducto, será posible únicamente hasta que se mantenga la medida de urgencia decretada en el Sumario Interdícto (sic) de despojo número treinta y tres diagonal noventa, por lo que por este medio vengo a demandar la constitución de una servidumbre de paso para exclusivo servicio de la servidumbre de acueducto que tendrá las características y longitud siguientes: UNO) La misma longitud de mil seiscientos veintiocho (1,628) metros de que consta la servidumbre de acueducto otorgada por JULIA ALICIA AMADO

FLORES, hoy DE ZAMORA CORLETTO, a favor de ELIZABETH GRACIELA HERMAN ORTIZ DE AMADO, en escritura pública número ciento siete, autorizada el día quince de mayo de mil novecientos setenta y tres en esta ciudad por el Notario Sergio Ramón Alvarez Jaramillo; DOS) Tendrá una anchura de cinco metros por toda su longitud; TRES) Ocupará dentro de la finca rústica número siete mil setecientos cuarenta y siete, folio doscientos doce del libro cincuenta y tres, de Retalhuleu, propiedad de JULIA ALICIA AMADO FLORES, hoy de ZAMORA CORLETTO, una área de ocho mil ciento cuarenta (8,140) metros cuadrados; CUATRO) Arrancará del límite de la finca rústica número Diecisiete mil novecientos ochenta y tres, folio doscientos quince, libro sesenta y nueve de Retalhuleu, propiedad de ELIZABETH GRACIELA HERMAN ORTIZ DE AMADO, con la finca siete mil setecientos cuarenta y siete, folio doscientos doce del libro cincuenta y tres, de Retalhuleu, propiedad de JULIA ALICIA AMADO FLORES, hoy de ZAMORA CORLETTO, PRECISAMENTE DE DONDE ESTA colocada actualmente por disposición judicial decretada en el juicio Sumario Interdícto de Despojo número Treinta y tres diagonal noventa, una puerta de hierro que provisionalmente dá (sic) acceso a la servidumbre de acueducto; CINCO) Correrá así: De la puerta de hierro relacionada hasta el acueducto,

cincuenta y cuatro metros. De este punto correrá paralela al lado Oriente del acueducto, trescientos treinta y seis metros, hasta el aguaje construído (sic) sobre el acueducto que la traslada al lado Poniente de dicho acueducto y luego, siempre paralela al acueducto, desde el puente indicado, hasta el entronque con el río Ococito por el costado Poniente del acueducto, mil doscientos treinta y ocho metros." La señora Julia Alicia Amado Flores de Zamora Corletto, contestó la demanda en sentido negativo e interpuso las excepciones perentorias de: a) Existencia de una servidumbre legal de paso a su favor que es el camino principal que da paso a vehículos de cualquier tamaño hasta la servidumbre de acueducto y que puede seguir utilizando la demandante sin obstáculo alguno; b) Existencia de un metro más de terreno a cada lado del canal de agua por toda su longitud, que generosamente otorgué a mi demandante para su exclusivo servicio; c) Estar pidiendo la demandante Elizabeth Graciela Herman Ortíz de Amado, la constitución de una servidumbre de paso sobre un lugar en el que voluntaria, gratuitamente y a perpetuidad le otorgué un metro de ancho a cada lado de los márgenes de la servidumbre de acueducto; d) Haberse servido la demandante además de la servidumbre de acueducto, de dos metros de ancho es decir, un metro de margen a cada uno de los lados del caudal para el exclusivo servicio de este derecho, desde la constitución de dicho acueducto hasta la presente fecha; e) Desmembración forzada de una parte de mi

terreno, al pretender establecer una nueva servidumbre de paso paralela al acueducto, imposibilitando el manejo de cultivos ya existentes, del ganado que allí pasta y del aprovechamiento de las reservas de la cuenca del río Ocosito que legítimamente me pertenece; f) En todo caso no haber demandado la actora Elizabeth Graciela Herman Ortíz de Amado la ampliación de la servidumbre existente como legalmente procedía, lo que hace improcedente su demanda. Concluido el trámite procesal, el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil de Retalhuleu, dictó sentencia el tres de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, que declaró sin lugar las excepciones perentorias interpuestas y con lugar la demanda ordinaria de constitución de servidumbre legal de paso promovida por Ricardo Amado Flores en su calidad de Mandatario General con Representación de Elizabeth Graciela Herman Ortiz de Amado, en contra de Julia Alicia Amado Flores de Zamora Corletto, e hizo las declaraciones consecuentes. Apelada la sentencia de primer grado, la Sala Undécima de la Corte de Apelaciones con sede en Retalhuleu, la confirmó. En contra de esta última resolución se interpuso el recurso de casación que hoy se conoce. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA: La sentencia de la Sala Undécima de la Corte de Apelaciones con sede en Retalhuleu, de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y siete, en su parte resolutiva dice: "ICONFIRMA la sentencia apelada;

IINotifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes al Juzgado de orígen (sic)." Para llegar a la conclusión anterior la Sala consideró lo siguiente: "I) La pretensión de la parte demandante se circunscribe a obtener judicialmente, la constitución de una servidumbre de paso con el propósito de poderingresar por la via (sic) mas corta hacia la servidumbre de acueducto ya existente en la propiedad de la parte demandada. Según escritura pública número sesenta y uno, autorizada en la ciudad de Guatemala el dos de julio de mil novecientos sesenta y ocho, por el notario Juan José Falla Sánchez, se llevó a cabo la partición de la finca denominada "San José Nil", inscrita en el Segundo Registro de la Propiedad bajo el número siete mil setecientos cuarentisiete, folio doscientos doce del libro cincuentitres (sic) de Quetzaltenango y en tal virtud, desmembró la finca número diecisiete mil novecientos ochenta y tres, folio doscientos quince del libro sesenta y nueve de Retalhuleu, propiedad de la señora Elizabeth Graciela Hermán Ortíz de Amado, quedando la finca matriz en propiedad de la señora Julia Alicia Amado Flores viuda de Herman (hoy de Zamora Corletto). En la décimo sexta inscripción de derechos reales de la finca matriz, consta la constitución de servidumbre de paso a favor de la finca desmembrada, propiedad de la parte demandante y en la décimo octava inscripción de derechos reales aparece que soporta una servidumbre de toma de agua que goza la

finca número diecisiete mil novecientos ochenta y tres, folio doscientos quince del libro sesenta y nueve de Retalhuleu (propiedad de la actora). El argumento esgrimido por la demandante descansa en que, resulta oneroso el ingreso al referido acueducto atravezando (sic) la finca "San José Nil", pues tiene que recorrer doce kilómetros para llegar al mismo y en consecuencia, veinticuatro kilómetros de ida y vuelta, mientras que ingresando por el lugar donde pretende la constitución de la servidumbre de paso, se recurren (sic) unicamente (sic) cincuentitres (sic) metros. II) Esta Sala para dirimir con la debida justicia esta controversia, toma en cuenta los siguientes aspectos: A) La servidumbre es un gravámen (sic) impuesto sobre un predio para uso de otro predio de distinto dueño o para utilidad pública o comunal. A la servidumbre forzosa de acueducto es inherente el derecho de paso por sus márgenes, para su exclusivo servicio. Estas son normas de caracter (sic) sustantivo establecidas en nuestra legislación. B) Que durante la substanciación del proceso, quedaron probados los siguientes extremos: 1) la existencia de las fincas números siete mil setecientos cuarentisiete, folio doscientos doce del libro cincuentitres (sic) de Quetzaltenango y diecisiete mil novecientos ochenta y tres, folio doscientos quince del libro sesentinueve de Retalhuleu. La primera propiedad de la parte demandada y la segunda propiedad de la parte actora. Lo anterior se tiene por

acreditado con las certificaciones extendidas por el Segundo Registro de la Propiedad que obra en autos. 2) La presencia de una servidumbre de acueducto a favor de la finca propiedad de la parte actora dentro de la finca de la parte demandada, también está probada tanto documentalmente, según consta en las certificaciones registrales ya indicadas, como físicamente con las declaraciones de la partes contendientes y también con el reconocimiento judicial practicado por el juez segundo de primera instancia de este departamento. 3) La justificación para la constitución de la servidumbre pretendida, a juicio de esta corte, se encuentra debidamente establecida con los siguientes medios de prueba: a) con el reconocimiento judicial practicado el dieciseis (sic) de noviembre de mil novecientos noventa y tres, por el juez segundo de primera instancia de este departamento, se estableció que: existe un camino para vehículos que constituye servidumbre de paso por el cual se llega a la servidumbre de acueducto, pasando diez puertas talanqueras y tres puentes de dos metros aproximadamente de ancho, esto dentro de la propiedad de la señora Julia Alicia Amado Flores de Zamora Corletto; que el acueducto tiene de monjón a monjón (sic) de anchura tres metros sesenta y cinco centímetros, teniendo en sus margenes, (sic) por el lado oriente una anchura de cincuenta centímetros y por el lado poniente treinta y cinco centímetros de borde y el cual discurre el agua tiene una anchura de dos metros con ochenta centímetros; que es dificultoso transportar material por los bordes ya que

son angostos; que no se puede transitar en vehículo motorizado por los bordes del acueducto; que existe una puerta texana que divide las fincas "San José Nil" y "El Caimital", y de esa puerta al acueducto existe una distancia de veintinueve metros con treinta centímetros y es el lugar mas accesible para penetrar a la servidumbre de acueducto para darle mantenimiento. Que de la puerta tejana que divide a las dos fincas, saliendo por la finca "El Caimital" y entrar a la finca "San José Nil" por el lugar que pretende la demandada, se recorren siete kilómetros seiscientos metros, siendo en total quince kilómetros doscientos metros los recorridos. b) Con el dictámen (sic) del experto José Eduardo Rodríguez, que al relacionarlo con los demás hechos establecidos en el proceso, se tiene por demostrada la necesidad del establecimiento de la servidumbre de paso, objeto de este litigio; ya que se confirma lo apreciado por el juez que practicó reconocimiento judicial en el acueducto existente, en el sentido de que este no cuenta con servidumbre de paso para poder realizar todos los trabajos de mantenimiento; que no es posible que un trabajador pueda caminar libremente por los bordes ni mucho menos un vehículo motorizado. C) de manera que en el presente caso, ha quedado demostrado el hecho principal sobre el que versa este asunto, o sea la necesidad de la servidumbre de paso con el objeto de dar mantenimiento a la servidumbre de acueducto ya constituida, pues

al contradecir la parte demandada, no probó los hechos extintivos o circunstancias impeditivas, ya que las declaraciones testimoniales recibidas, dada la naturaleza del asunto, en nada contribuyen en cuenta (sic) a su resolución y a la confesión ficta de la actora tampoco enerva su pretensión. Habiéndose pronunciado el juez de primer grado por la procedencia de la demanda y la improcedencia de las excepciones perentorias interpuestas, no queda sino confirmar el fallo apelado en todos sus puntos, por encontrarlo arreglado a derecho y ser congruente con las constancias procesales." MOTIVOS Y SUBMOTIVOS ALEGADOS POR LA RECURRENTE: Julia Alicia Amado Flores de Zamora Corletto, con el auxilio del abogado Marco Tulio Molina Abril, interpuso recurso de casación por motivo de fondo e invocó como subcasos de procedencia aplicación indebida de la ley, violación de ley, error de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas, contenidos en los incisos 1o. y 2o. del artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil. Estimó infringidos por aplicación indebida de la ley, los artículos 760, 768, 786, 787, 789, 790 y 791 del Código Civil; por violación de ley (falta de aplicación), los artículos 766, 772 y 795 del Código Civil; por errorde derecho en la apreciación de la prueba, los artículos 168 y 170 del Código Procesal Civil y Mercantil.

ERRORES DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

Al desarrollar este submotivo de procedencia la recurrente lo hace de la siguiente forma y expresa: ""DENUNCIA DE ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA POR TERGIVERSACIÓN DE UN DOCUMENTO PÚBLICO Denuncio error de hecho en la apreciación de la fotocopia legalizada del Primer Testimonio de la escritura pública número sesenta y uno (No. 61), autorizada en esta ciudad el dos de julio de mil novecientos sesenta y ocho, por el Notario Juan José Falla Sánchez, que contiene la partición de la finca "San josé Nil" y la constitución de tres servidumbres, una de paso y uso de camino principal (Cláusula Tercera); otra de uso de la toma de agua de la finca "San José Nil" (Cláusula Cuarta); y otra también de toma de agua sobre la finca "San José Nil" (Cláusula Quinta). Dicho documento se encuentra en el folio quince de la Pieza de primer grado, y se tuvo como prueba. El error de hecho por tergiversación lo comete el juzgador cuando aprecia la prueba, pero tergiversa su contenido. En este caso la Honorable Sala sí tomó en cuenta esta prueba, pues en el numeral I de su único Considerando identifica tal documento y señala que por medio del mismo se llevó a cabo la partición de la finca San José Nil y, en tal virtud se desmembró de la finca propiedad de la Actora, correspondiéndome el resto de la finca matriz; sin embargo, la Sala no hizo un análisis completo de tal documento, y la captación parcial de su contenido, la llevó a cometer el error denunciado, pues al captar una

verdad a medias, tergiversó el documento, reconociéndole únicamente un efecto parcial dentro del fallo. Afirmo lo anterior porque la Sala no le reconoció todo su alcance al documento que valoraba, dado que en dicha escritura constaban dos negocios jurídicos: La partición de la finca y la constitución de tres servidumbres voluntarias, entre las cuales estaba la de Acueducto que motiva este litigio. Operaciones que quedaron registradas en las décimo sexta, décimo séptima y décimo octava inscripciones de derechos reales de la finca de mi propiedad. Sin embargo, la Sala cuando analiza esta prueba, sólo hace referencia al primer negocio jurídico y no menciona el segundo negocio que era el trascendental para la resolución de este caso. Es decir que tergiversó el documento al reconocerle únicamente un efecto parcial, y con ello no darle el alcance que tenía respecto del otro negocio que contenía, entre el cual estaba la constitución de la Servidumbre Voluntaria de Acueducto, que constaba en la Cláusula Quinta. En dicha Cláusula Quinta se constituyó una segunda servidumbre de toma de agua a favor de la fracción de la Actora, adicional a la que ya se había constituido en la Cláusula Cuarta, para que en el futuro ella pudiera tomar agua del río Ocosito, de cualquier lugar dentro de la finca San José Nil, a lo largo de dicho río. Además, se convino que si en el futuro la Actora hiciere uso de esta servidumbre, ella tendría que hacer las obras necesarias y mantener la toma por su cuenta, exclusivamente. (Esta operación quedó registrada en la Décima Séptima inscripción de

derechos reales de la finca de mi propiedad -la matriz-). Esta última servidumbre es la importante, porque si la Sala hubiese analizado esta prueba completa, se habría percatado, sin lugar a duda, que se trata de UNA SERVIDUMBRE VOLUNTARIA. Sin embargo, la tergiversación de dicha prueba, llevó a la Sala al error de considerar que la servidumbre era forzosa, ya que aplicó como premisa mayor de su fallo el contenido literal del artículo 768 del Código Civil, sin citarlo, y que se refiere a tales servidumbres, a pesar de que, no sólo no cita tal artículo en la sentencia, sino que en los hechos que dio por establecidos, tampoco afirma que este extremo esté probado, tal y como se demuestra más adelante en la denuncia de Aplicación Indebida de Ley. Este hecho incidió de manera decisiva en el resultado del fallo, pues si la Sala hubiera reconocido que se trataba de una servidumbre de toma de agua constituida voluntariamente, jamás habría aplicado a la solución del caso normas que son exclusivas de la servidumbre forzosa de acueducto, ya que la servidumbre que yo concedí a favor de la finca "El Caimital", no encaja en ninguno de los supuestos que contempla el segundo párrafo del artículo 760 del Código Civil, cuando regula la constitución de esta clase de servidumbre para interés privado, el que también se aplicó. Este error llevó a la Sala a cometer una segunda equivocación, pues basándose en que la servidumbre forzosa de acueducto lleva inherente el derecho de paso por sus

márgenes, para su servicio exclusivo, aplicó también -para resolver el casonormas que regulan la servidumbre legal de paso, las que únicamente son aplicables cuando se da el supuesto de un "predio enclavado". (Tal como se aprecia en la sentencia, la que está respaldada con los artículos 786, 787, 788, 789, 790 y 791 del Código Civil). En el caso que motiva este recurso, no se trata de un predio enclavado que carezca de salida a la vía pública, porque ya goza de una servidumbre de paso para tener ese acceso; además tampoco se pretendía ensanchar ese camino que son las únicas situaciones que contempla la ley que regula la servidumbre legal de paso, (Ver inscripción décimo sexta de la finca númer