102-2014 28082014 Willian Moises Barrera Barrios

28/08/2014 – PENAL

102-2014

Doctrina Carece de sustento jurídico la tesis de calificar el hecho como concurso ideal, cuando, habiendo pluralidad de acciones delictivas, ninguna de ellas es medio necesario para cometer la otra. Es el caso cuando, el casacionista pretende que se califiquen los delitos de extorsión y portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, como cometidos en concurso ideal, con el argumento de que el dolo rector era obtener el dinero y que el arma de fuego fue el medio para realizar la extorsión. Ello no encuadra en lo dispuesto en el concurso medial o ideal impropio, previsto en el artículo 70 del Código Penal, pues, el momento en que se obligó a la víctima mediante la intimidación –con arma de fuegoa entregar una suma de dinero, fue distinto en el que se configuró la portación ilegal de arma de fuego.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintiocho de agosto de dos mil catorce.

1. Se integra Cámara con los magistrados suscritos. II) Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Willian Moisés Barrera Barrios, contra la sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil catorce, que emitió la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, dentro del proceso seguido en

su contra y de Gedalias Balencia –sicRomán, por el delito de extorsión, además para aquel, portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas. Interviene el Ministerio Público, en la defensa del recurrente, el abogado Reyes Ovidio Girón Vásquez. No hay querellante adhesivo, actor civil ni tercero civilmente demandado.

I. ANTECEDENTES I.I Del hecho acreditado.

Los procesados Willian Moisés Barrera Barrios y Gedalias Balencia –sicRomán, se presentaron el dieciocho de diciembre de dos mil once, a la octava avenida “A” dos guión trece zona dos, colonia El Rosario, aldea Boca del Monte del municipio de Villa Canales de este departamento, lugar en que se ubica el negocio informal de venta de pan y tortillas, propiedad de Hilda Elizabeth Mejía, portando un arma de fuego y bajo amenazas de muerte se llevaron el dinero de la venta del día y le exigieron a esta la entrega de tres mil quetzales como impuesto por extorsión, en fechas antes del veintisiete del mes y año antes indicado, caso contrario la asesinarían, pero no llegaron esos días. El veintisiete (mismo mes y año indicados), fueron observados los acusados cobrando el denominado impuesto enlos negocios de dicha colonia, por lo que fueron alertados elementos policiales quienes realizaron un operativo para lograr la aprehensión. A las quince horas con treinta minutos llegaron los procesados al negocio de la señora Mejía a bordo de una motocicleta Honda, color plata negro con letras multicolor, placas de circulación M seiscientos setenta y dos CJH, propiedad de Gedalias Balencia – sicRomán y conducida por Barrera Barrios; Gedalias descendió de la moto e ingresó al local y le requirió a la señora el dinero, ésta le dio una bolsa nylon de

circulación M seiscientos setenta y dos CJH, propiedad de Gedalias Balencia – sicRomán y conducida por Barrera Barrios; Gedalias descendió de la moto e ingresó al local y le requirió a la señora el dinero, ésta le dio una bolsa nylon de color negro con el supuesto dinero, pues contenía un paquete elaborado con papel periódico y dos billetes de la denominación de cinco quetzales, previamente documentados. Al efectuarle un registro al acusado Gedalias Balencia –sicRomán, le incautaron el paquete antes descrito que simulaban la cantidad de tres mil quetzales y al revisar sus prendas de vestir en la bolsa delantera derecha del pantalón localizaron un teléfono celular marca Alcatel negro de la empresa Claro, en la bolsa trasera derecha una billetera café conteniendo en su interior una tarjeta de circulación número novecientos veintinueve mil doscientos cuarenta y uno y cuatro chips de la empresa Tigo con números de serie indicados en autos. A Willian Moisés Barrera Barrios (quien se quedó afuera esperando a su compañero, en la motocicleta), se le incautó en la mano izquierda un teléfono celular gris con negro, marca Nokia de la empresa Tigo y a la altura del cinto lado derecho, un revolver marca Rossi, calibre punto treinta y ocho SPL, con número de registro C dieciocho millones ochocientos cincuenta y ocho mil seiscientos cuarenta y siete, y al solicitarle la licencia de portación respectiva, indicó carecer de la misma. Procediendo los agentes policiales a aprehenderlos, el día, hora y

lugar indicados. I.II De la resolución del tribunal de sentencia. La Juez Unipersonal del Tribunal Octavo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de ocho de noviembre de dos mil doce, declaró autores responsables a Gedalias Balencia –sicRomán del delito de extorsión y por dicha infracción a la ley penal le impuso la pena de seis años de prisión inconmutables; a Willian Moisés Barrera Barrios por los delitos de extorsión y portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, por los que le impuso las penas de seis y ocho años de prisión inconmutables, respectivamente. Los hechos quedaron acreditados con las pruebas producidas, específicamente con la declaración de la agraviada Hilda Elizabeth Mejía, los agentes policiales Yoni Adalberto Escobar Barillas y Osman Wilfredo Zepeda Morales, así como con el paquete que simulaba el dinero exigido. I.III Del recurso de apelación especial. El procesado Willian Moisés Barrera Barrios impugnó la sentencia relacionada por motivo de fondo. Denunció inobservado el artículo 70 del Código Penal, porque según las constancias procesales, no encuadró la comisión de esos delitos enconcurso real, sino en ideal, ya que el mismo artículo 261 Bis –sicdel Código Penal, incluye violencia o amenazas, por lo que no pudo darse con independencia la violencia para extorsionar y esta a su vez, tampoco pudo ejecutarse independientemente la portación de arma de fuego, pues esa fue utilizada para la

amenaza, o sea que, fue un medio necesario para la comisión del otro. Adujo que hay elementos esenciales y comunes entre ambos delitos, componentes de dichas figuras delictivas y que son generales entre sí como la violencia y amenazas por medio de la referida pistola, por ello, no pudieron ser independientes uno del otro. Un solo comportamiento lesionó varias veces la misma disposición penal y originó un concurso aparente, que se define como una hipótesis de unidad de acción, con unidad de lesión. La conducta parece adecuarse a diversas disposiciones jurídicas relevantes, pues existe concurso ideal ya que una acción encaja en distintos tipos penales y por ende se debió unificar las penas, correspondiéndole la pena de diez años con ocho meses de prisión. I.IV De la sentencia del tribunal de apelación especial. La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de cinco de febrero de dos mil catorce, no acogió el recurso planteado. Consideró el tribunal de apelación que, se tuvo por acreditadas diversas acciones realizadas por los acusados Gedalias Balencia Román y Willian Moisés Barrera Barrios, mismas que constituyeron delitos autónomos, como se advirtió del apartado de los hechos que se estimaron acreditados. Los tipos penales de extorsión y portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas cometidos en contra del patrimonio de Hilda Elizabeth Mejía y la tranquilidad social, ocurrieron en distintos momentos y acciones, en forma autónoma cada uno, siendo como consecuencia, el concurso real de delitos el aplicable en el presente caso y no el ideal, como pretende el apelante.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El procesado Willian Moisés Barrera Barrios interpuso recurso de casación por

forma autónoma cada uno, siendo como consecuencia, el concurso real de delitos el aplicable en el presente caso y no el ideal, como pretende el apelante.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El procesado Willian Moisés Barrera Barrios interpuso recurso de casación por motivo de fondo e invocó el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal y denunció inaplicado el artículo 70 del Código Penal. Manifestó que los hechos atribuidos incluyen tanto el momento de la portación como de la extorsión, por lo que no puede considerarse una acción independiente de la otra, el dolo rector era obtener dinero (aunque no se admite que se haya cometido). En los delitos mencionados existen elementos esenciales y comunes que componen esas figuras y que son generales entre sí como la violencia y amenazas por medio del arma de fuego, es por eso que están íntimamente ligados, no pueden ejecutarse en forma individual. Si bien la Sala estableció que se dieron dos ilícitos penales, estos se realizaron con un solohecho, ya que el arma fue medio necesario para cometer la extorsión. Tal y como quedó acreditado, esos delitos fueron cometidos en la misma hora, mismo día, mes, año y lugar, aunque no con la misma acción, pero sí, con el mismo fin de obtener ilícitamente dinero, finalidad que dio origen al concurso ideal, como lo establece la norma denunciada vulnerada. Pidió la procedencia del presente recurso, se case parcialmente la resolución impugnada y resolviendo conforme a la ley y doctrina aplicables, se le imponga la pena de ocho años de prisión.

III. DEL DIA DE LA VISTA La vista pública se señaló para el siete de agosto del año en curso, a las trece horas. Tanto el recurrente, su defensor, como el Ministerio Público reemplazaron su participación oral por escrito, evacuando así la audiencia conferida.

CONSIDERANDO -ICámara Penal ha establecido el criterio jurisprudencial que, el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia. La función de este órgano jurisdiccional, se encuentra circunscrita a determinar si hubo o no una correcta calificación individual de la responsabilidad penal en la comisión de los hechos imputados al acusado, o tendrían que haberse aplicado en un concurso ideal. -IIEn ese contexto, Cámara Penal para verificar lo denunciado por el casacionista se basa en los hechos acreditados, los que fueron resumidos en el apartado de antecedentes de esta sentencia, pues, la denuncia del recurrente gravita en torno a que, de dichos hechos se determinó que la finalidad era la obtención del dinero, ejerciendo la amenaza por medio del arma de fuego, razón por la que, dichas acciones están íntimamente ligadas, por ello estimó debía aplicársele el concurso ideal e imponérsele la pena de ocho años de prisión aumentada hasta en una tercera parte y no como lo hizo la sentenciante y ratificó la Sala, de calificarlos en concurso real. El artículo 70 del Código Penal que se denunció infringido, establece el concurso

ideal, entre otro “… cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro…”, supuesto al que se refiere concretamente el recurrente, mismo que la doctrina alude como concurso ideal impropio o medial. En este se realiza un hecho considerado per se como delito, como medio necesario para cometer otro. Al relacionarse los hechos tenidos como probados, se constata que, el dieciocho de diciembre de dos mil once, los procesados llegaron al negocio portando arma de fuego y bajo amenazas de muerte, le exigieron a la propietaria entregara la cantidad de tres mil quetzales antes del veintisiete del mismo mes, en esa oportunidad se llevaron el dinero producto de la venta del día.En el delito de extorsión, la actividad típica se define con el verbo “obligar”, es decir que mueve o impulsa o hace cumplir una cosa, y el delito se consuma cuando la víctima ha efectuado la actividad que el autor le ha impuesto. La actividad no es intimidar para obligar a determinada prestación sino obligar a esta mediante la intimidación, y se perfecciona cuando el sujeto pasivo efectúa la prestación como acto unilateral, sin necesidad de que haya llegado al poder del sujeto activo. La portación ilegal de armas de fuego es un delito de acción o comisión activa, pues su esencia consiste en el acto positivo de portar el arma de uso civil o deportiva o ambas, sin la licencia de la Dirección General de Control de Armas y Municiones, es decir que, se trata de un delito de pura actividad que lo comete

quien tiene un arma sin licencia o autorización o de uso prohibido, bajo su control y la lleva trasladándola de un lugar a otro, sin ser necesario un resultado posterior; este delito fue establecido para proteger la seguridad común y evitar situaciones de peligro. Con lo anterior se establece que, en fecha distinta los delincuentes llegaron al negocio e intimidaron a la señora utilizando como medio idóneo –el arma-, anunciándole un mal futuro inmediato (darle muerte), para lograr el efecto de doblegar su voluntad para que les entregara la cantidad requerida en otra fecha posterior. Hasta aquí, dichos actos constituyeron un comienzo de ejecución que se perfeccionó hasta el día veintisiete del mes y año relacionados, cuando llegaron nuevamente a bordo de una moto, oportunidad en la que únicamente el procesado Gedalias Balencia Román ingresó al negocio y la señora le entregó el paquete con el supuesto dinero, en tanto Willian Moisés Barrera Barrios esperaba en la moto por ser él quien la conducía y portaba el arma sin la licencia respectiva, incautada. Como puede apreciarse, en el momento en que se configuró el delito de portación ilegal de arma de fuego, el procesado que portaba el arma no la estaba utilizando para intimidar a la víctima, pues esa actividad ya la habían causado en fecha anterior, siendo eficaz dicho procedimiento desplegado en su intrínseca fuerza intimidatoria que hizo que la agraviada requiriera la presencia policial como claro índice que estaba atemorizada; Barrera Barrios se encontraba afuera del negocio

esperando a que su compañero regresara con el dinero que habían exigido a la propietaria del negocio, portando el arma, momento en que se reactivó la puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados penalmente. Por lo anteriormente considerado, Cámara Penal concluye que no es procedente el concurso ideal planteado por el casacionista, pues, en el presente caso se da la pluralidad de acciones y de delitos; y por lo mismo, carece de sustento jurídico el agravio y vulneración normativa denunciados por el recurrente. En tal virtud, el recurso de casación debe declararse improcedente.LEYES APLICABLES Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7, 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89, ambos del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, declara: improcedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Willian Moisés Barrera

Barrios, contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el cinco de febrero de dos mil catorce. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Juan Carlos Ocaña Mijangos, Magistrado Vocal Séptimo; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.