1024-2016 07122016 Byron Geovanni Mendizabal Marroquin yo Byron Geovanny Mendizabal Marroquin

07/12/2016 – PENAL

1024-2016

DOCTRINA Casación por motivo de fondo: No es procedente el motivo de fondo por indebida aplicación del artículo 65 del Código Penal, cuando lo denunciado es que las agravantes no se tuvieron por acreditadas en el apartado de los hechos probados de la sentencia y, del estudio integral de la sentencia, se establece que el tribunal sí las mencionó, las analizó y las tuvo por acreditadas en forma razonada en el apartado de la graduación de la pena. Tampoco puede prosperar este mismo motivo de casación si el agravio se basa en la falsa afirmación de que las agravantes de premeditación, abuso de superioridad y menosprecio a la ofendida son circunstancias inherentes al delito de robo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, siete de diciembre de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Byron Geovanni Mendizábal Marroquín, y/o Byron Geovanny Mendizábal Marroquín, contra la sentencia del tres de junio de dos mil dieciséis, la que fue dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Guatemala, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de robo. La defensa del procesado está a cargo de Hans Aarón Noriega Salazar, quien es abogado defensor del Instituto de la Defensa Pública Penal. Por su parte, el Ministerio Público actúa por medio del agente fiscal

Silvia Patricia López Cárcamo.

I. ANTECEDENTES A) Hechos acreditados. El dieciséis de octubre de dos mil catorce, el Tribunal Tercero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, dictó sentencia en la que tuvo por acreditados los hechos siguientes: Que el veintidós de mayo de dos mil catorce, en la zona uno de esta ciudad, el acusado Byron Geovanny Mendizábal Marroquín fue detenido “en virtud que la señora Ana Miriam Violeta Santisteban Velásquez solicitó auxilio, manifestando que momentos antes se conducía sobre cuarta avenida, entre séptima y octava

calles de la zona uno, cuando el acusado se le acercó, la tomó del brazo y la despojó sin la debida autorización de una cadena de oro que portaba en el cuello, ejerciendo violencia física y psicológica anterior y simultánea, dándose a la fuga posteriormente, siendo perseguido por transeúntes que se encontraban en el lugar, quienes le pidieron auxilio a una unidad de policía que pasaba, procediendo los agentes de la Policía Nacional Civil a la detención del acusado.” B) Resolución del Tribunal de Sentencia. En el fallo arriba identificado, el mencionado tribunal de sentencia declaró al acusado, Byron Geovanni Mendizábal Marroquín, como autor del delito de robo, delito por el cual le impuso la pena de cuatro años de prisión inconmutables. Fundamentó su decisión en la

valoración conjunta de la prueba pericial, testimonial y documental aportada durante el debate. Al pronunciarse con relación a la graduación de la pena, que es el asunto en torno al cual gira la presente casación, el tribunal de sentencia hizo varias consideraciones con relación a los antecedentes personales del procesado, al móvil del delito y a la extensión e intensidad del daño causado, circunstancias que a su criterio no justificaban aumentar la pena mínima de tres años que establece el artículo 251 del Código Penal. Sin embargo, al referirse específicamente a las circunstancias agravantes, el tribunal consideró lo siguiente: “...se infiere que hubo premeditación por parte del acusado ya que es del conocimiento común que despojar mediante violencia a otra persona de sus pertenencias constituye delito; asimismo también se dan las agravantes de abuso de superioridad y menosprecio a la ofendida, tomando en cuenta que el acusado escogió a su víctima y que ésta por su condición de mujer no se podía defender. (...) y tomando en cuenta que la fiscalía del Ministerio Público solicitó se imponga al acusado la pena de seis años de prisión por el delito de robo; argumentando la existencia de las agravantes de premeditación, abuso de superioridad, menosprecio a la ofendida y reincidencia; estimando el juzgador que en cuanto a la agravante de reincidencia esta no ha quedado probada, (...) en ese orden de ideas (...), decide imponer al acusado Byron GeovannyMendizábal Marroquín, la pena de cuatro años de prisión inconmutables de conformidad con lo establecido

en los artículos 51 numeral 2º y 251 del Código Penal.” C) Recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por el tribunal de sentencia, el procesado interpuso recurso de apelación especial. En él alegó un motivo de forma y uno de fondo. En el de fondo denunció la errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal al no haberse aplicado los criterios establecidos en dicha norma. Argumentó que debió imponérsele la pena mínima de tres años al no haberse demostrado que tuviera una conducta “pre-delictual activa”; y que tampoco se acreditó la concurrencia de circunstancias agravantes. Adicionalmente, el procesado señaló que del análisis objetivo de la norma citada debió apreciarse que la misma está dirigida a favorecer al procesado, y que de esa cuenta debió imponérsele la pena mínima de tres años. D) Sentencia de la Sala de Apelaciones. El tres de junio de dos mil dieciséis, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, resolvió en el sentido de no acoger el recurso de apelación especial interpuesto por el procesado. Con relación al motivo de fondo arriba relacionado, la Sala expuso como fundamento para su rechazo lo siguiente: “El procesado pretende sin fundamento jurídico la reducción de la pena invocando que no tiene antecedentes penales, no se acreditó que se le haya otorgado criterio de oportunidad, las cuales no son condiciones que se encuentren reguladas

como circunstancias atenuantes dentro del Código Penal, aunado a ello, contrario al argumento del recurrente en cuanto a la inexistencia de circunstancias agravantes a valorar, en la sentencia de mérito se advierte que el ‘a quo’ tiene por acreditada la concurrencia de las agravantes de premeditación, abuso de superioridad y menosprecio de la ofendida, las cuales sirven de base al juez sentenciador para aumentar el límite mínimo de la pena.”

II. RECURSO DE CASACIÓN Contra lo resuelto por la mencionada Sala de apelaciones, el procesado, con fundamento en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, interpone recurso de casación por motivo de fondo, en el que denuncia la vulneración del artículo 65 del Código Penal, relacionado directamente con el artículo 29 del mismo cuerpo legal.

Conforme a la argumentación expuesta por el procesado, el agravio del que concretamente se queja es que, tanto el tribunal de sentencia como la Sala de apelaciones, para imponerle la pena de cuatro años de prisión (uno más que la mínima de tres), tomaron indebidamente en cuenta las agravantes de premeditación, abuso de superioridad y menosprecio a la ofendida, las cuales son elementos del delito de robo. Sobre estas tres agravantes argumentó que, “el tribunal no describe la concurrencia de la agravante de premeditación, ni las de menosprecio a la ofendida, tampoco el abuso de superioridad”, y que, “de esa

cuenta, al no encontrarse determinadas en la plataforma fáctica acreditada, el tribunal no puede hacer un llamado a ellas para agravar la pena por encima del mínimo”. En cuanto a la agravante de premeditación agregó que, según lo regula el artículo 27 del Código Penal, esta ocurre cuando los actos realizados demuestran que la idea del delito surgió en la mente del autor con anterioridad suficiente a su ejecución, circunstancia que en el presente caso no quedó establecida en la plataforma fáctica que el tribunal tuvo por acreditada. Adicionalmente, argumentó que conforme al artículo 29 del Código Penal no deben considerarse como circunstancias agravantes las que sean inherentes al delito. El delito de robo –afirma el recurrente– tiene la característica de ser “eminentemente premeditado, el sujeto escoge a su víctima, establece el momento oportuno, se prevee (sic) de acuerdo a las circunstancias de los elementos materiales que le garanticen el desapoderamiento violento de su patrimonio y ejecuta el acto”. Sobre este último punto en particular, el procesado cita, como fundamento adicional a su pretensión, la sentencia de esta Cámara de fecha uno de abril de dos mil dieciséis, dictada dentro del recurso de casación número un mil doscientos setenta y siete guion dos mil quince (1277-2015); sentencia en la que se expuso, con relación a un delito de extorsión, que si bien el artículo 65 del Código Penal deja a criterio del juez la fijación de la pena, este debe, además de considerar aspectos subjetivos, adaptarla a los presupuestos

objetivos del hecho, a efecto de que refleje la mayor justicia y eficacia posibles. Posteriormente, el procesado expone otras razones adicionales por las que se opone a que se tomen en cuenta las agravantes de abuso de superioridad y de menosprecio a la ofendida. Sobre la primera afirma que “es un elemento del tipo penal de robo”, porque “se abusa de la superioridad que proporciona en este caso el pertenecer al sexo masculino para provocar el desapoderamiento del patrimonio de una víctima del sexo femenino”, y a lo que debe sumarse la consideración de que “en el presente caso no se utiliza ningún otro elemento más que la violencia física y psicológica sobre la víctima según el hecho descrito en la acusación”.Con relación al menosprecio del ofendido expone que ni en la acusación ni en el hecho acreditado se describe “cuáles fueron esos actos de ‘desprecio’ al sexo de la víctima”; que el tribunal razonó en su sentencia que el acusado escogió a su víctima y que esta por su condición de mujer no se podía defender, pero que tales extremos “no son de concurrencia en los supuestos de hecho contenidos en la norma penal”. El procesado solicitó que se case la sentencia recurrida y que resolviendo conforme a derecho se le rebaje la pena a tres años de prisión.

III. VISTA PÚBLICA Para la vista pública se señaló la audiencia del diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis, a las diez horas.

El procesado presentó oportunamente sus alegaciones en forma escrita, en las que reiteró los mismos

argumentos que ya fueron resumidos arriba. Por su parte, el Ministerio Público hizo lo mismo por medio de la agente fiscal Silvia Patricia López Cárcamo, quien expuso que se oponía al recurso de casación porque en el fallo del tribunal sentenciador consta que para graduar la pena se analizaron “los principios de proporcionalidad, racionalidad y flexibilidad”, todo ello de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 65 de Código Penal. Y por otra parte, que no debe haber exclusión de agravantes, pues las que concurrieron “no constituyen propiamente el tipo penal de robo, sino que son independientes”; razón por la cual no puede ni reducirse la sanción impuesta ni conceder beneficio alguno, debiendo declararse la improcedencia del recurso de casación. CONSIDERANDO I El artículo 65 del Código Penal establece que el tribunal debe determinar en la sentencia la pena que corresponda para cada delito, dentro del mínimo y el máximo señalados por la ley, teniendo en cuenta para ello: “la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia”. La determinación de la pena es una facultad discrecional reglada que la ley concede al juzgador, razón por la cual, una vez establecidas objetivamente las circunstancias fácticas y jurídicas útiles para su fijación, éste se

encuentra facultado para graduarla discrecionalmente dentro del mínimo y el máximo autorizados por la ley, pena que el juzgador puede variar según el número, la entidad y la importancia que les conceda a esas circunstancias analizadas en su conjunto. Por tal razón, salvo que la graduación de la pena carezca manifiestamente de fundamentación, que no esté sustentada en los criterios establecidos por la ley o en los hechos que se han tenido por probados, o bien, que la pena sea manifiestamente desproporcionada, el arbitrio graduador de los jueces sentenciantes no puede ser impugnado en casación, pues este tiene su fundamento en la inmediación de la prueba, es decir, en las apreciaciones que se forjan a través de la experiencia de recibirla de forma personal y directa. II En el presente caso, el procesado argumenta que se le ha vulnerado el artículo 65 del Código Penal, ya que las agravantes de premeditación, abuso de superioridad y menosprecio a la ofendida, el tribunal no las tuvo por acreditadas en la plataforma fáctica de su sentencia, además de que las dos primeras constituyen elementos del delito que no podían aplicarse conforme a lo prescrito por el artículo 29 del Código Penal. En el apartado de los hechos acreditados de su sentencia, el tribunal declaró concretamente que el procesado fue aprehendido después de haber despojado con violencia y sin autorización a Ana Miriam Violeta Santisteban Velásquez de una cadena de oro que portaba en el cuello. Por otro lado, en el apartado

sobre la pena a imponer, el tribunal consideró, con relación a las circunstancias agravantes, que de las acciones se infería que hubo premeditación, y que existió también abuso de superioridad y menosprecio a la ofendida porque el acusado escogió a su víctima, la que por su condición de mujer no podía defenderse. Por tal razón, decidió imponer al procesado la pena de cuatro años de prisión inconmutables. Por lo tanto, se confirma que efectivamente el tribunal, al menos en el apartado de los hechos acreditados, no mencionó las agravantes de premeditación, abuso de superioridad y menosprecio de la ofendida. Sin embargo, esta sola circunstancia (relativa al aspecto formal sobre la redacción de las sentencias) no es suficiente para acoger el recurso de casación en este caso, ya que, aunque las agravantes no hayan sido mencionadas en el apartado sobre los hechos acreditados, de hecho el tribunal sí las mencionó, las analizó y las tuvo por acreditadas de forma razonada en el apartado de la graduación de la pena (lugar en donde es natural que se encuentre su análisis porque se trata de agravantes y no de elementos del tipo penal).En virtud de las razones expuestas, y en aplicación del principio de unidad de la sentencia, debe concluirse que el tribunal sí cumplió con declarar las agravantes como hechos probados, es decir, como parte de la plataforma fáctica en que se sustenta su fallo para graduar la pena. III En cuanto al agravio denunciado por el procesado, relativo a que las tres agravantes mencionadas forman

parte del tipo penal de robo, procede hacer un análisis individual de los argumentos expuestos para cada una de ellas. a) En cuanto a la agravante de premeditación expuso que el delito de robo se caracteriza por ser “eminentemente premeditado, [pues] el sujeto escoge a su víctima, establece el momento oportuno, se prevee (sic) de acuerdo a las circunstancias de los elementos materiales que le garanticen el desapoderamiento violento de su patrimonio y ejecuta el acto”. En apoyo de esta posición cita jurisprudencia previa de esta Cámara (sentencia del uno de abril de dos mil dieciséis, dentro de la casación número 12772015), en la que se habría expuesto, con relación a un delito de extorsión, que la agravante de premeditación debía excluirse porque “la realización del delito requiere necesariamente de un proceso de premeditación”; de lo cual el recurrente extrae que la Cámara ha sentado ya el criterio de que la premeditación puede ser “inherente a ciertos delitos como la extorsión, o, en este caso, (...) al delito de robo”. Sin embargo, este argumento no es atendible porque, si bien en la citada jurisprudencia de esta Cámara se sustentó esa tesis respecto a la premeditación, ello fue solamente con relación al delito de extorsión y con fundamento en ciertas condiciones que son inherentes en la ejecución de dicho delito, pero sin que esa apreciación pueda extenderse a un caso de robo como el que se analiza, en que la premeditación puede

estar o no presente en el curso de su ejecución, según las circunstancias del caso concreto. Es decir, la premeditación le viene al delito de robo como un accidente, como una posibilidad, y no como un elemento constitutivo del mismo. El impulso de robar puede surgir de forma espontánea frente a una situación propicia, y en tal caso no existe la premeditación, aunque sí el robo si la acción ejecutada conlleva el desapoderamiento violento de cosa ajena. En la extorsión, por el contrario, la premeditación aparece siempre como una condición necesaria en el curso de su ejecución, pues no es concebible una extorsión en la que el sujeto activo no haya planificado con antelación suficiente el curso de sus acciones seleccionando a la víctima y los mecanismos para cobrarle el rescate. Por tal razón, la premeditación no puede considerarse como elemento constitutivo del delito de robo, como lo pretende el procesado, sino únicamente como una circunstancia agravante, según se presente y se compruebe en cada caso concreto. b) En cuanto a la agravante de abuso de superioridad, el procesado afirma que “es un elemento del tipo penal de robo” porque esta se materializó en el momento en que él, siendo hombre, le robó a una víctima mujer. A este respecto, tal y como ya se explicó arriba para la premeditación, el abuso de superioridad no es un elemento constitutivo del delito de robo, sino una circunstancia que puede o no producirse en cada caso concreto según el desarrollo de las acciones. Se puede robar con abuso de superioridad, pero no por eso el

abuso se funde como elemento constitutivo del concepto de robo (del tipo penal en sí), pues este subsiste aunque no haya abuso de superioridad, ya que el robo está definido por la ley como tomar con violencia y sin autorización una cosa mueble ajena. En este caso, la ley no especifica ni requiere que en los hechos se evidencie un abuso de superioridad para que exista el robo, y por lo tanto, no se trata de un elemento intrínseco a dicho delito, sino de una circunstancia posible durante el curso de su ejecución, que en caso de concurrir sirve de agravante de la pena por incorporar una mayor reprochabilidad a la conducta que se juzga. c) En cuanto a la agravante de menosprecio del ofendido, el procesado argumenta, por una parte, que no se describió en la acusación, ni en el hecho acreditado, “cuáles fueron esos actos de ‘desprecio’ al sexo de la víctima”; y por la otra, que el tribunal tampoco podía incluir entre sus razonamientos de agravación que el acusado haya escogido a una víctima mujer que no podía defenderse, lo que no procedía porque tales extremos “no se incluyen entre los supuestos que configuran el tipo penal de robo”. En esta última parte de su argumentación, el procesado razona inversamente de como lo hizo con la agravante anterior, relativa al abuso de superioridad. Aquella la rechazó bajo el supuesto de que no puede agravarse la pena con lo que es parte constitutiva del tipo penal (artículo 29 del Código Penal), y esta otra agravante la rechaza bajo el supuesto inverso de que no puede agravar la pena aquella circunstancia que no

haga parte del tipo penal. Su primer argumento no prosperó porque, aunque su premisa normativa era acertada, de hecho el abuso de superioridad no es elemento constitutivo del tipo penal de robo; y este segundo tampoco puede prosperar, porque ahora retuerce la premisa normativa proponiendo que una circunstancia debe estar descrita en el tipo penal para poder agravar la pena.En cuanto a la primera parte de su argumento, el procesado rechaza esta agravante de menosprecio del ofendido repitiendo la denuncia de que no consta en el apartado de los hechos probados cuáles fueron los actos de desprecio realizados; sin embargo, sobre ello ya se expuso en el considerativo dos de esta sentencia que, aunque las agravantes no hayan sido mencionadas en el apartado sobre los hechos acreditados, el tribunal sí las mencionó, las analizó y las tuvo por acreditadas de forma razonada en el apartado de la graduación de la pena, que por el principio de unidad de la sentencia debe interpretarse como parte que complementa la plataforma fáctica en que el tribunal basó su graduación de la pena. Por todas las razones ya expuestas, el presente recurso de casación deviene improcedente y así deberá declararse oportunamente, debiendo mantenerse el aumento de la pena mínima de tres a cuatro años de prisión, tal y como lo declaró originalmente el tribunal de sentencia. LEYES APLICADAS Artículos citados y: 1, 2, 3, 5, 12, 14, 17, 28, de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 10,

26, 27, 29, 51 numeral 2), 65, 251 del Código Penal, Decreto número 17-73 y sus reformas; 1, 2, 3, 4, 5, 11Bis, 37, 50, 182, 184, 388, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 5192 y sus reformas; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 79 inciso a), 141, 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89, todos los Decretos del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas DECLARA: I) IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Byron Geovanni Mendizábal Marroquín y/o Byron Geovanny Mendizábal Marroquín, contra la sentencia del tres de junio de dos mil dieciséis, la que fue dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Guatemala. II) Con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda. Notifíquese.

Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta, Presidenta de la Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.