1028-2014 13032015 MP

13/03/2015 – PENAL

1028-2014

Doctrina CASACIÓN POR FONDO: Improcedente si se reclama la falta de aplicación del artículo 438 Bis del Código Penal, si no se acreditó que el acusado haya ingerido bebidas alcohólicas durante la jornada laboral.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, trece de marzo de dos mil quince.

Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Guatemala, el diecinueve de junio de dos mil catorce, dentro del proceso seguido contra Augusto Osorio Chen por el delito de consumo ilícito de bebidas alcohólicas o fermentadas. Actúa como su abogado defensor, Edwin Oswaldo Cojulún Godoy. No interviene querellante adhesivo ni tercero civilmente demandado.

ANTECEDENTES A) De los hechos acreditados: “a) El día siete de junio del año dos mil trece, el acusado AUGUSTO OSORIO CHEN, se desempeñaba como Agente de la Policía Nacional Civil, estando delegado en la subestación dieciséis – doce, de dicha institución, situada en la Colonia El Milagro, zona seis del municipio de Mixco. b) En calidad de Agente de la Policía Nacional Civil, el acusado realizaba sus labores el día siete de junio del

año dos mil trece, en el horario de dieciséis horas a cero horas; designado durante ese período de tiempo como piloto de la Unidad policial Gua dieciséis mil ciento cuarenta y nueve, ello con el objeto de realizar recorrido de seguridad ciudadana, en compañía del Agente de Policía Nacional Civil y comandante Onelio Marco Antonio Gómez Velásquez. c) Aproximadamente a las diez horas con veintidós minutos; del día siete de junio del año dos mil trece, el acusado AUGUSTO OSORIO CHEN es detenido en frente (sic) de la subestación dieciséis – doce de la Policía Nacional Civil, toda vez que, minutos antes el procesado al regresar a la sede policial en compañía de su comandante, ingresó a las instalaciones de la subestación a efecto de utilizar el servicio sanitario, y habiendo transcurrido un breve lapso de tiempo, salió de la misma, procediendo a reunirse con los Agentes de la Policía Nacional Civil Onelio Marco Antonio Gómez Velásquez y Esdras Enrique Figueroa Juárez, y al momento de conversar con ellos, dichos Agentes le sintieron olor a licor; procediendo ambos a informar al Inspector, asimismo a inspectoría, por lo que, se les ordenó la consignación del acusado y su traslado a (sic) Juzgado de Paz Penal de Turno del Municipio de Mixco. d) Al efectuarse determinación de alcoholemia en sangre del acusado Augusto Osorio Chen, se concluyo (sic) el hallazgo de Etanol en su organismo.

e) El día y hora aproximada de la consignación, los Agentes de la Policía Nacional Civil Onelio Marco Antonio Gómez Velásquez y Esdras Enrique Figueroa Juárez, únicamente le sintieron olor a licor al acusado, pero no observaron ni vieron que, estando portando el uniforme y equipo de la Policía Nacional Civil, ingiriera bebida alcohólica, asimismo momentos antes de su llegada a la subestación, no se le sintió olor a licor.” B) Del fallo del tribunal de sentencia. El veinticuatro de marzo de dos mil catorce, la Jueza de Paz Penal de Turno del municipio de Mixco, departamento de Guatemala, absolvió al acusado por el delito de consumo ilícito de bebidas alcohólicas o fermentadas. Argumentó que quedó claro que el acusado, el siete de junio de dos mil trece, aproximadamente a las veintidós horas con veinte minutos, fue detenido por compañeros de la subestación dieciséis-doce de la Policía Nacional Civil, ya que al momento de salir de las instalaciones se le sintió olor a licor, ello cuando aún desempeñaba sus labores y estaba uniformado, sin embargo en ningún momento se observó por los demás agentes que el procesado debidamente uniformado y portando el equipo designado, ingiriera bebidas alcohólicas o estupefacientes, y antes de arribar a las instalaciones de la subestación no se le sintió olor a licor. Otro aspecto relevante es que no se recolectó prueba material, lo que le produjo duda sobre si el acusado ingirió bebida alcohólica al momento de usar el servicio sanitario y entodo caso, coadyuva lo declarado por el acusado, quien indicó que un día antes había bebido unas cervezas,

pero no al ingresar a las instalaciones de la subestación. Por otro lado, la norma indica que cometen el delito los miembros de las policías que operan en el país, que ingieran bebidas alcohólicas o fermentadas cuando vistan uniforme, porten insignias exteriores o distintivos propios de la institución a que pertenezcan o porten las armas de su equipo. Si bien se detectó etanol en el organismo del acusado, surgió duda en la juzgadora respecto a que éste haya consumido bebida alcohólica o fermentada momentos antes de la detención, por lo que no se cumple con el presupuesto del artículo 438 Bis del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, en cuanto a ingerir bebidas alcohólicas cuando se porte el uniforme o armas del equipo y ante la duda razonable, decidió absolverlo. C) Del recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por la jueza de paz penal, el Ministerio Público, planteó recurso de apelación especial por motivo de fondo, por inobservancia del artículo 438 Bis del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala. Argumentó que siendo la referencia esencial de discusión, la plataforma fáctica acreditada, la fiscalía considera que los hechos probados reúnen los elementos fácticos necesarios para configurar el delito de consumo ilícito de bebidas alcohólicas o fermentadas. Se probó que el acusado es agente de la Policía Nacional Civil y que durante la

jornada de trabajo tenía aliento a licor, lo que se probó con la prueba pericial toxicológica practicada inmediatamente de su captura, la cual reveló que la ingesta de licor ocurrió durante el tiempo en que el procesado desempeñaba el cargo público señalado. El a quo basa su absolución en el argumento de que los agentes aprehensores del acusado no observaron cuando éste ingería licor, lo que implica que omitió considerar que los hechos no solo se acreditan con prueba directa, sino también con prueba indiciaria. Se probó que el acusado durante la jornada de trabajo, cuando portaba el uniforme y equipo correspondiente, ingresó a la subestación y sus compañeros le sintieron olor a licor y la prueba pericial practicada por el INACIF en sangre y orina detectaron etanol, el cual permanece en el cuerpo de cuatro a seis horas, lo que permite inferir con certeza que el procesado ingirió licor durante la jornada de trabajo del siete de junio de dos mil trece. Que no haya sido visto ingiriendo licor por los agentes captores, no impide la configuración del delito. Solicitó declarar con lugar el recurso de apelación especial por motivo de fondo planteado, declarar que el acusado es responsable penalmente del delito de consumo ilícito de bebidas alcohólicas o fermentadas y se le imponga la pena de un año de prisión e inhabilitación absoluta. D) De la sentencia de la Sala de Apelaciones. La Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Guatemala, en sentencia del diecinueve de junio de

dos mil catorce, declaró improcedente el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público. Indicó que el fallo de la jueza de sentencia está ajustado a derecho, pues como ella indica, no se puede subsumir la conducta del acusado solamente con el dictamen pericial de toxicología que demostraba científicamente que había ingerido alcohol cuando desarrollaba sus funciones como agente de policía nacional civil, toda vez que el artículo 438 Bis del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, requiere que la acción se esté realizando, es decir debe imbuirse en forma “in fraganti” para que sea castigable la conducta del miembro de policía que ingiera bebidas alcohólicas cuando vista uniforme, no simplemente que se le haya encontrado olor a alcohol, como en este caso, y esa es una circunstancia sine que non para que la conducta se castigue.

RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público, planteó recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala, que regula la procedencia del recurso: “Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto.” Denunció la inobservancia del artículo 438 Bis del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, por considerar que el argumento de la sala adolece de sustento jurídico y resulta extraviado en cuanto al caso concreto. El tipo penal trae inmerso el verbo ingiera, pero eso no implica que el sujeto activo debe ser visto ingiriendo bebidas

argumento de la sala adolece de sustento jurídico y resulta extraviado en cuanto al caso concreto. El tipo penal trae inmerso el verbo ingiera, pero eso no implica que el sujeto activo debe ser visto ingiriendo bebidas alcohólicas, pues los hechos pueden ser demostrados por prueba indiciaria. La plataforma fáctica reúne los elementos necesarios para configurar el delito de consumo ilícito de bebidas alcohólicas o fermentadas. Quedó probado que el siete de junio de dos mil trece, el procesado trabajaba como agente de la PolicíaNacional Civil y que durante la jornada de trabajo portaba el uniforme y equipo correspondiente, ingresó a la subestación a las diez horas con veintidós minutos, usó el servicio sanitario y posteriormente, los agentes captores, al platicar con él, le sintieron olor a licor, le informaron al inspector y les ordenó consignarlo. Mediante la prueba pericial toxicológica, se acreditó la presencia de etanol en el organismo del acusado y que la ingesta se produjo cuatro horas antes de la realización de la prueba, lo que implica que al momento de su aprehensión, el acusado estaba bajo efectos de esta sustancia y que la había ingerido durante la jornada laboral. El hecho que los agentes capturadores no lo hayan visto en el preciso momento de la ingesta, no impide tener por probado, mediante la deducción lógica, que ingirió bebidas alcohólicas en el momento que prestaba servicio como agente de la Policía Nacional Civil. El ad quem simplemente copió el argumento del a quo, lo que implica que también omitió considerar que los

hechos no sólo se acreditan con prueba directa, sino también por la producción de prueba indiciaria, que en este caso, se integra con los testimonios de los agentes aprehensores y la prueba pericial toxicológica, por lo que es ocioso que se exija que el acusado haya sido visto cuando ingería la bebida alcohólica. Solicitó que se case la resolución impugnada y se resuelva que el acusado es penalmente responsable del delito de consumo de bebidas alcohólicas o fermentadas y se le imponga una pena de un año de prisión e inhabilitación absoluta. VISTA PÚBLICA Se señaló audiencia para la vista pública el veintitrés de febrero del dos mil quince, a las once horas. El Ministerio Público, al reemplazar su comparecencia por escrito, reiteró los extremos vertidos al plantear el recurso de casación. El sindicado Augusto Osorio Chen, no compareció a la vista, ni reemplazó su comparecencia por escrito. CONSIDERANDO -ICuando se plantea un recurso de casación por motivo de fondo, el recurrente no entra a cuestionar los hechos fijados por el sentenciante, los que se consideran aceptados e inamovibles, con base en el principio de intangibilidad de la prueba, el análisis jurídico se circunscribe a determinar si la conducta acreditada realiza o no los supuestos fácticos de la norma aplicada, y en su caso aplicar la correspondiente o establecer su atipicidad. Queda fuera del juicio lógico del tribunal que conoce el recurso, las valoraciones probatorias y la fijación de los hechos por el sentenciante. En este caso, corresponde al Tribunal de Casación revisar la aplicación de las normas sustantivas sobre la base de los hechos acreditados, para determinar la correcta o incorrecta calificación jurídica realizada por el Ad Quem.

En este caso, corresponde al Tribunal de Casación revisar la aplicación de las normas sustantivas sobre la base de los hechos acreditados, para determinar la correcta o incorrecta calificación jurídica realizada por el Ad Quem.

-IIEn el presente caso, el Ministerio Público argumenta que, con la prueba indiciaria incorporada en el juicio oral y público, se probó que la conducta del acusado encuadra en el delito de consumo ilícito de bebidas alcohólicas o fermentadas. Al respecto, el artículo 438 Bis del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, establece: “Los miembros de las policías que operan en el país, que ingieran bebidas alcohólicas o fermentadas cuando vistan uniforme, porten insignias exteriores o distintivos propios de la institución a que pertenezcan, o porten las armas de su equipo, serán sancionados con prisión de uno a tres años e inhabilitación absoluta conforme a lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del artículo 56 del Código Penal.” El Diccionario de la Lengua Española indica que ingerir es: “Introducir por la boca la comida, bebida o medicamentos.” [http://lema.rae.es/drae/?val=ingerir] Para que se configure el delito de consumo ilícito de bebidas alcohólicas es necesario que se pruebe que el sujeto activo: 1) sea miembro de las policías que operan en el país; 2) introduzca por su boca bebidas alcohólicas o fermentadas, 3) cuando vista uniforme,

porte insignias exteriores o distintivos propios de la institución a que pertenece o 4) cuando porte las armas de su equipo. Si bien, en el presente caso, se consignó al acusado porque se le sintió “olor a licor” y se le realizó una prueba toxicológica en sangre y orina, que determinó presencia de etanol, Cámara Penal comparte el criterio de la a quo y el ad quem, en el sentido que para que se configure el delito de consumo ilícito de bebidas alcohólicas o fermentadas, es necesario que se acredite la ingesta de la bebida cuando vista uniforme, porte insignias exteriores o distintivos propios de la institución a que pertenezca, es decir, durante su función como miembro de las policías que operan en el país. A pesar que se cuenta con la declaración de los agentes que aprehendieron al acusado, quienes indicaron que tenía olor a licor, no seacreditó que éste ingiriera bebidas alcohólicas o fermentadas mientras estaba de servicio, porque nadie narró que le constara este extremo, ni se hizo ver en la prevención policial. Además, la perito en toxicología indicó que el etanol, al ser ingerido por un ser humano, tiene un promedio de vida media de cuatro a seis horas, tiempo en el que se empieza a eliminar. En este caso, la persona ya estaba en proceso de eliminación de la sustancia. También dijo que el tiempo de eliminación de la sustancia varía dependiendo de la persona, la edad, el sexo y si la persona había comido o estaba en ayunas. Lo anterior, no permite establecer, sin lugar a dudas, el momento en que el acusado ingirió la bebida alcohólica.

En cuanto al argumento de la fiscalía, que la deducción lógica permite establecer que el acusado ingirió las bebidas alcohólicas mientras estaba de servicio, portando su uniforme y su equipo, este tribunal considera que dicha deducción lógica no sería suficiente para condenarlo, pues existe duda en cuanto al momento en que el acusado ingirió las bebidas alcohólicas y el tipo penal requiere que estas se ingieran cuando se vista uniforme, se porten insignias exteriores o distintivos propios de la institución o se porten las armas del equipo, para resguardar el decoro y el prestigio de las policías que operan en el país. El tipo penal no se refiere a estar en estado de ebriedad o con olor a licor prestando servicio. Por lo tanto, el hecho de haber tenido “olor a licor” y haberse establecido que había presencia de etanol en su organismo, no hace al acusado penalmente responsable del delito de consumo ilícito de bebidas alcohólicas o fermentadas, en virtud que no se acreditó que las haya ingerido portando el uniforme y equipo de la institución policial, en virtud que no se logró establecer el momento en que las ingirió. Por lo expuesto, se debe declarar improcedente el recurso de casación por motivo de fondo planteado por el Ministerio Público.

LEYES APLICADAS Artículos 12, 14, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 2, 3, 4, 5, 11, 11 Bis, 37, 50, 430, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso

de la República de Guatemala; 10, 11, 36 y 438 Bis del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 147 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala. . POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas DECLARA: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Guatemala, el diecinueve de junio de dos mil catorce. NOTIFÍQUESE y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava, Presidenta de la Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.