1032-2016 23012017 MP

23/01/2017 – PENAL

1032-2016

DOCTRINA Es improcedente el recurso de casación por motivo de fondo cuando se solicita aumentar la pena con base a la agravante especial de aplicación relativa contenida en el artículo 28 del Código Penal, si ya se condenó por el delito de abuso de autoridad, pues la conducta de accionar ilícitamente ejerciendo la autoridad de funcionario o empleado público ya fue penalizada una vez en el delito de abuso de autoridad contenido en el artículo 418 del Código Penal.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veintitrés de enero de dos mil diecisiete. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, por medio del agente fiscal Carlos Francisco Mack Fernández contra la sentencia de uno de agosto de dos mil dieciséis, dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, dentro del proceso seguido contra Víctor Manuel Samayoa Moreno, por los delitos de robo agravado y abuso de autoridad. Interviene en el proceso el sindicado relacionado con el auxilio del defensor público Carlos Alberto Álvarez López. No hubo querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES A) Hechos acusados: «Porque usted VÍCTOR MANUEL SAMAYOA MORENO en su calidad de integrante de la Policía Nacional Civil, el día treinta de abril de dos mil diez, a eso de las diez horas con treinta minutos aproximadamente cuando Usted se dirigía como comandante a bordo de la Unidad policial DINC 002, de la

Policía Nacional Civil, y su compañero Fernando Ramírez Méndez que se conducía como piloto de dicha unidad policial, sobre la ruta al Salvador con sentido al ingreso a la ciudad capital, y es el caso que al llegar a inmediaciones del Hotel de nombre “VISTA REAL”, que se ubica en el kilómetro nueve aproximadamente de la ruta al Salvador, Usted y su compañero le marcan el alto a la unidad de transporte extraurbano de la empresa “RUTAS HUMILDE”, lugar en el cual Usted y compañero hacen descender de la unidad de transporte ya mencionado al señor Arnulfo Arana Menéndez, con el argumento que tenia (sic) orden de aprehensión, conduciéndolo a la unidad que Usted comandaba, dejando que el bus de rutas humilde continuara su marcha para el interior del municipio de Guatemala del departamento de Guatemala, y llevándose Usted y [su] compañero sin su consentimiento al señor Arnulfo Arana Menéndez, para despojarlo de la cantidad de tres mil novecientos dólares americanos, para lo cual hacen un uso Usted y [su] compañero del uniforme que lo (sic) reviste de autoridad Policial que tiene (sic) en la calle como tal (sic), encuadrando así su conducta al delito de ROBO AGRAVADO contenido en el artículo 252 del Código Penal.» Y por lo siguiente: «Porque usted VÍCTOR MANUEL SAMAYOA MORENO en su calidad de integrante de la Policía Nacional Civil, el día treinta de abril de dos mil diez, a eso de las diez horas con treinta minutos aproximadamente cuando Usted se dirigía como comandante de la Unidad policial DINC 002, de la Policía

Nacional Civil, y su compañero Fernando Ramírez Méndez que se conducía como piloto de dicha unidad policial, sobre la ruta al Salvador con sentido al ingreso a la ciudad capital, y es el caso que abusando de su cargo al llegar a inmediaciones del Hotel de nombre “VISTA REAL”, que se ubica en el kilómetro nueve aproximadamente de la ruta al Salvador, Usted y su compañero le marcan el alto a la unidad de transporte extraurbano de la empresa “RUTAS HUMILDE”, lugar en el cual Usted comete un acto arbitrario e ilegal haciendo descender de la unidad de transporte ya mencionado al señor Arnulfo Arana Menéndez, con el argumento que tenía orden de aprehensión, conduciéndolo a la unidad que Usted comandaba, dejando que el bus de rutas humilde continuara su marcha para el interior del municipio de Guatemala del departamento de Guatemala, y llevándose Usted y compañero sin tener justificación para hacerlo al señor Arnulfo Arana Menéndez, para despojarlo de la cantidad de tres mil novecientos dólares americanos, para lo cual Usted abusa de su función como elemento policial y comete un acto ilegal en perjuicio del señor Arnulfo Arana Menéndez, encuadrando así su conducta al delito de ABUSO DE AUTORIDAD contenido en el artículo 418 del Código Penal». B) Hechos acreditados: «Que VÍCTOR MANUEL SAMAYOA MORENO, en su calidad de miembro de la Policía Nacional Civil, el día treinta de abril de dos mil diez, aproximadamente a las diez horas con treintaminutos, cuando se conducía a bordo de una unidad policial sobre la ruta al Salvador con sentido al ingreso a la Ciudad Capital al llegar a inmediaciones del Hotel de nombre “VISTA REAL”, que se ubica en el kilómetro nueve (9) de la ruta mencionada marcaron el alto a la unidad de transporte extraurbano de la empresa

la Ciudad Capital al llegar a inmediaciones del Hotel de nombre “VISTA REAL”, que se ubica en el kilómetro nueve (9) de la ruta mencionada marcaron el alto a la unidad de transporte extraurbano de la empresa “RUTAS HUMILDE”, lugar en el cual usted y su compañero hacen descender al señor Arnulfo Arana Menéndez bajo el argumento de que tenía orden de aprehensión y lo despojaron de la cantidad de tres mil novecientos dólares americanos (US$3900) en forma arbitraria e ilegal al abusar de su función como elemento policial (sic). Estos hechos y circunstancias se demostraron con la prueba testimonial y documental que se valoraron con eficacia probatoria y que se detalla más adelante juntamente con la participación del enjuiciado.» C) De la resolución del Tribunal de Sentencia: El Tribunal Noveno de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el dieciséis de febrero de dos mil dieciséis, condenó al procesado Víctor Manuel Samayoa Moreno en concurso ideal a seis años de prisión por el delito de robo agravado y a un año de prisión conmutables a razón de cinco quetzales por cada día de prisión por el delito de abuso de autoridad. Para el efecto, el tribunal consideró lo siguiente: «…la juzgadora estima que después de hacer el análisis y estudio de los medios de prueba recibidos en audiencia de debate y de conformidad con las normas sustantivas del Código Penal, en los cuales se enuncian las acciones ilícitas que hoy se juzgan (…) o sea, en

el supuesto analizado esa conducta realizada por el acusado le corresponde la calificación jurídica de Robo Agravado, según lo estipulado en el artículo 252 del Código Penal, que en lo aplicable describe que es una figura típica, antijurídica y culpable que sanciona la norma siendo que esa acción efectuada por el agente se materializa o perfecciona cuando sin la debida autorización, con violencia anterior y simultánea (al vestir uniforme de la Institución donde laboraba y con el equipo consistente en arma de fuego) tomó cosa mueble totalmente ajena (cantidad dineraria consistente en dinero en moneda extranjera, dólares americanos) en un tiempo y lugar determinado. Ahora bien, respecto al delito de ABUSO DE AUTORIDAD la juzgadora estima que después de hacer el análisis y estudio de los medios de prueba recibidos en audiencia de debate y de conformidad con los artículos atinentes del Código Penal vigente al tiempo de la comisión del delito (…) el señor acusado, en su calidad de miembro de la Policía Nacional Civil, le solicitó bajar del bus en que se conducía, bajo el pretexto de que existía orden de captura en su contra, con la finalidad de desapoderarlo violentamente de bienes de ajena pertenencia, esto es, de la posesión del señor Arana Menéndez, bien mueble, consistente en cantidad dineraria, específicamente la cantidad de tres mil novecientos dólares americanos (US$3,900) los cuales serían utilizados para comprar (sic) particulares (…)». D) Del recurso de apelación especial: El Ministerio Público, por medio del agente fiscal Carlos Francisco

Mack Fernández, interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo, en forma parcial, con base en los artículos 398, 415 y 416 del Código Procesal Penal, invocó como submotivo la inobservancia del artículo 28 del Código Penal, relacionado con los artículos 65, 252 y 418 de la ley ibídem. Argumentó que la Jueza sentenciante cometió un error de derecho al inobservar la aplicación del artículo 28 del Código Penal, relacionado con los artículos 65, 252 y 418 del mismo cuerpo legal, pues tuvo por acreditado que el sentenciado en su calidad de agente policial, abusó de forma arbitraria e ilegal de su función como tal, y de esa manera detuvo y despojó al señor Arana Menéndez de la cantidad de tres mil novecientos dólares americanos, configurando su actuar en la agravante especial de aplicación relativa regulada en el artículo referido. Señaló el apelante que el artículo 28 del Código Penal establece la agravante especial de aplicación relativa, la cual debe aplicarse a los jefes o agentes encargados del orden público, que cometieren cualquier delito contra las personas o sus bienes, siempre que se pruebe que en la realización del mismo se produjo grave abuso de autoridad y de la confianza que el Estado les había otorgado, y consiste en imponer la pena correspondiente al delito cometido, aumentada en una cuarta parte, por lo que señaló que la juzgadora faltó a la obligación que le impone el artículo 65 del Código Penal en cuanto a la determinación de la pena dentro de los parámetros que establece dicho artículo al momento de dictar sentencia,

específicamente el de tener en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho tanto por su número como por su entidad o importancia, pues tuvo por acreditada la referida circunstancia agravante dentro de los hechos y aún así no la utilizó en la fijación de la pena. E) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial: La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de uno de agosto de dos mil dieciséis, no acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, por medio del agente fiscal Carlos Francisco Mack Fernández.Consideró la Sala que en los hechos acreditados por la jueza sentenciante fueron encuadrados correctamente las acciones realizadas por el condenado en los delitos cometidos, calificando dichos actos en los supuestos fácticos establecidos en los delitos de robo agravado y abuso de autoridad; además de ello, la Sala manifestó que respetando los hechos acreditados, advirtió una crasa vulneración a las normas relacionadas, pues señaló que el Tribunal sentenciador ponderó doblemente la circunstancia en el acusado, en cuanto a la realización de su conducta utilizando equipo y vestimenta de la institución para la cual laboraba, es decir, la Policía Nacional Civil, ya que señaló la Sala cuestionada que una misma responsabilidad penal no puede ser ponderada dos veces, indicando que lo correcto era aplicar la agravante contenida en el artículo 28 del Código Penal al delito de robo agravado, y no así condenar por el delito de

abuso de autoridad. Explicó también la Sala que en cuanto a la situación descrita, le estaba imposibilitado pronunciarse por el principio de limitación de agravio y el de prohibición de reforma en perjuicio (pues los alegatos de la apelación especial no estribaban en tal situación), y también indicó que en cuanto al agravio específico que solicitó el Ministerio Público, el cual se basó en la aplicación de la agravante especial de aplicación relativa, no era posible aplicarla, pues se hubiese triplicado la ponderación de la circunstancia por la que se condenó por el delito de abuso de autoridad, resolviendo no acoger el recurso planteado.

II. RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público interpuso recurso de casación por motivo de fondo e invocó como caso de procedencia el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal, alegando falta de aplicación del artículo 28 del Código Penal, con relación a los artículos 65 y 252 del mismo cuerpo legal.

Argumentó que la jueza sentenciante cometió error de derecho al inobservar la aplicación del artículo 28 del Código Penal, relacionado con los artículos 65, 252 y 418 del mismo cuerpo legal, pues a pesar de haberse acreditado la circunstancia que el condenado cometió el delito de robo agravado en horario de trabajo y con la vestimenta y equipo de la institución para la cual laboraba (siendo esta la Policía Nacional Civil), no aplicó la circunstancia agravante de aplicación relativa contenida en el artículo 28 del Código Penal, e impuso la

pena de seis años de prisión inconmutables (pena mínima) al condenado, error que hizo suyo la Sala cuestionada al momento de no acoger el recurso de apelación especial interpuesto, pues argumenta que tal situación agravante fue señalada en el escrito de acusación y a su vez acreditada y probada en el debate de primera instancia, por lo que no es entendible que no se aplicara el aumento en una cuarta parte a la pena impuesta por el delito de robo agravado, como la establece el artículo 65 del Código Penal en los parámetros que debe observar el sentenciante al momento de fijar la pena. Así también, argumenta que la Sala realiza un argumento alejado de la realidad procesal, pues aseveró que la condena por el delito de robo agravado proviene de la ponderación de la circunstancia de que cometió el delito estando en servicio policial, siendo esto incorrecto, pues tal figura no contiene especificidad en el sujeto activo que realiza la acción, por lo que resulta incorrecto el argumento de la Sala al mencionar que se ponderó doblemente tal situación; además de ello, señala erróneo el argumento de no aplicar la agravante relacionada, pues la misma Sala reconoce que es procedente aplicarla por las circunstancias en que fue cometido el ilícito, pero se abstiene de hacerlo para no triplicar la ponderación de la circunstancia mencionada en la cual cometió el delito de robo agravado.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis, a las nueve horas, fecha en que fue señalada la vista, las

partes reemplazaron su participación por escrito, exponiendo los argumentos que consideraron pertinentes. CONSIDERANDO -IEs criterio jurisprudencial de Cámara Penal que cuando se interpone motivo de fondo, es fundamental analizar si, en congruencia con los específicos hechos acreditados, la norma sustantiva que se aduce violada fue o no correctamente seleccionada, interpretada o aplicada al caso concreto. -IIEl agravio denunciado por el Ministerio Público consiste en que la Sala faltó a la aplicación de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal, ya que el robo agravado que cometió el condenado fue realizado con grave abuso de autoridad y de la confianza que depositó en él el Estado por ser empleado público, específicamente agente de la Policía Nacional Civil. En el presente caso, la discusión jurídica consiste en determinar si con base en los hechos acreditados se debe aplicar o no la agravante especial de aplicación relativa a la comisión del tipo penal de robo agravado, prevista en el artículo 28 del Código Penal.La pena es aquella condena, sanción o punición que un Juez o un Tribunal le impone al sujeto activo que ha cometido un hecho delictivo o una infracción. Es decir que la pena es la condena de privación de libertad, de orden pecuniario o de otro tipo que el juzgador le impone a aquella persona que dentro del debate se demostró que cometió un delito. El legislador ha impuesto como límite a los juzgadores que para la determinación de una pena se debe considerar si dentro de la plataforma fáctica han concurrido los

supuestos establecidos en el artículo 65 del Código Penal. El Tribunal de Sentencia acreditó que el procesado Víctor Manuel Samayoa Moreno en el lugar, día y hora de los hechos, utilizando el uniforme y equipo de la Policía Nacional Civil, institución para cual laboraba junto a su compañero, hicieron descender de un vehículo de transporte público al señor Arnulfo Arana Menéndez bajo el argumento de que tenía orden de aprehensión y lo despojaron de la cantidad de tres mil novecientos dólares americanos (US$3900.00) en forma arbitraria e ilegal y abusando de su función como elemento policial. De conformidad con esta plataforma fáctica y conforme a la calificación jurídica dada, que es robo agravado y abuso de autoridad, se procede a analizar si la fijación de la pena realizada por la jueza sentenciante para el delito de robo agravado es la adecuada o no. Al acusado el Tribunal de Sentencia lo condenó en concurso ideal por los delitos de robo agravado, regulado en el artículo 252 del Código Penal, por el que le impuso seis años de prisión, y por abuso de autoridad regulado en artículo 418 del Código Penal, por el que le impuso la pena de un año de prisión conmutable; por su parte, la Sala no acogió el recurso de apelación especial presentado por el Ministerio Público. En el presente caso, el Tribunal de Sentencia, al momento de establecer la existencia y calificación jurídica de los delitos por los que se le condenó al acusado, consideró lo siguiente: «… se demostró que

efectivamente el acusado Samayoa Moreno, en la calidad de servidor público, le solicitó descender [a la víctima] de un bus y con el apremio ilegal que le profirió se concretizaron dos ilícitos penales uno cometido en agravio de Administración Pública y otro en contra del patrimonio o en agravio del señor Arana Menéndez, o sea, en el supuesto analizado esa conducta realizada por el acusado corresponde la calificación jurídica de Robo Agravado, según lo estipulado en el artículo 252 del Código Penal» Por el contrario, la Sala impugnada en su argumentación advirtió que existió error en la calificación de los tipos penales, pues se ponderó doblemente la circunstancia de que la acción se cometió en uso de las facultades y equipo que el condenado poseía como agente policial, señalando que lo correcto hubiese sido la aplicación de la agravante especial de aplicación relativa establecida en el artículo 28 del Código Penal al delito de robo agravado, error que por el principio de limitación de agravio y de prohibición de reforma en perjuicio señaló estar impedida de enmendar, pues el agravio y punto toral de la impugnación del Ministerio Público orbitó únicamente en la aplicación de la mencionada agravante de aplicación relativa al delito de robo agravado, cuestión que triplicaría la ponderación relacionada anteriormente. A partir de lo anterior, es importante resaltar que el argumento toral que el recurrente planteó ante la Sala, orbitó en el error de la sentenciante al momento de fijar la pena, pues alegó que debió agravarse la pena

(para el delito de robo agravado) conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal, es decir, en una cuarta parte de los seis años impuestos por tal delito, pues el condenado cometió el delito en uso de las facultades y equipo de la Policía Nacional Civil, institución para la cual laboraba al momento de los hechos, agravio que reitera en el presente recurso de casación que se resuelve a consecuencia de que la Sala no acogió la apelación especial, pues al momento de resolver el citado recurso manifestó que no era posible aplicar una circunstancia agravante de aplicación relativa, pues tanto el delito de robo agravado como el delito de abuso de autoridad ya ponderaban tal circunstancia (haber cometido el delito en uso de las facultades y equipo de la Policía Nacional Civil), habiéndose ponderado doblemente tal situación. De lo anterior se desprende que el casacionista pretende –como ya se relacionó–, que se aplique la agravante especial de aplicación relativa al delito de robo agravado, aumentando la pena impuesta en una cuarta parte, señalando como agravio que se tuvo por acreditada la situación que el condenado actuó con grave abuso de autoridad y de la confianza que el Estado ha depositado en él por el hecho de ser elemento policial en el momento de la comisión del delito, cuestión que se puede advertir como verídica y comprobada, ya que del estudio de las actuaciones se tiene que tal agravante fue solicitada en el escrito acusatorio y acreditada por el Tribunal sentenciante; sin embargo, resulta evidente que la referida circunstancia con la que

actuó el condenado para la ejecución del delito de robo agravado está subsumida dentro del delito de abuso de autoridad por el que se le condenó a una pena de un año de prisión conmutable, por lo que a pesar de que efectivamente se advierte que existe un error por parte de la jueza sentenciante –tal y como señaló laSala– al momento de condenar por el delito de robo agravado y el de abuso de autoridad (en vez de condenar por robo agravado y aplicar la referida agravante), esta Cámara se ve impedida de pronunciarse acerca de lo que debió o no ser, pues el yerro que señala el recurrente en su recurso trata únicamente de que la sentencia se modifique en el sentido de aumentar la pena del delito de robo agravado por la aplicación de la agravante especial de aplicación relativa contenida en el artículo 28 del Código Penal. A partir de lo anterior, se puede establecer que la circunstancia para aplicar el agravante especial de aplicación relativa (haber actuado con grave abuso de autoridad y de la confianza que el Estado depositó en él por ser elemento policial), fue subsumida dentro del delito de abuso de autoridad, pues, con base en la limitación establecida en el artículo 442 del Código Procesal Penal, esta Cámara debe desestimar el recurso porque si bien existe error, este no puede ser subsanado al no corresponder al objeto específico del motivo formulado. Para responder si el supuesto agravio cometido por la Sala efectivamente sucedió, es importante resaltar que el delito de abuso de autoridad regulado en el artículo 418 del Código Penal, norma vigente al momento de la

comisión del delito, regulaba lo siguiente: «El funcionario o empleado público que, abusando de su cargo o de su función, ordenare o cometiere cualquier acto arbitrario o ilegal en perjuicio de la administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones de este Código, será sancionado con prisión de uno a tres años». A su vez, la agravante especial de aplicación relativa contenida en el artículo 28 del Código Penal, establece lo siguiente: «Los jefes o agentes encargados del orden público, que cometieren cualquier delito contra las personas o sus bienes siempre que se pruebe que en la realización del mismo, se produjo grave abuso de autoridad y de la confianza que el Estado les ha otorgado, se les impondrá la pena correspondiente al delito cometido aumentada en una cuarta parte.» Ambas figuras, tanto el tipo penal como el agravante detallado, señalan conductas similares (aunque diferenciadas porque el delito de abuso de autoridad es la norma general, es decir, cuando no existe figura típica para la acción cometida, y el agravante es la norma especial), partiendo del hecho que tienen que ser cometidas por un funcionario o empleado público, por lo que se puede concluir en que, si bien es cierto, no regulan las mismas conductas, en el presente caso, partiendo de los alegatos y agravios expuestos, se pretende que se le dé a un mismo hecho, dos consecuencias jurídicas. Así las cosas, resulta atinente hacer alusión a que la jueza sentenciante consideró prudente condenar por el

delito de abuso de autoridad y no así aplicar la agravante especial de aplicación relativa al delito de robo agravado, pues ponderó la circunstancia de que el condenado actuó en su calidad de agente policial para determinar que su conducta encuadró en el delito de abuso de autoridad; en esa posición, el error en la calificación jurídica cometido por la jueza sentenciante (condenar por abuso de autoridad en vez de aplicar el agravante especial de aplicación relativa) hace imposible que el Tribunal de casación pueda modificar la sentencia en el sentido de agravar la pena del robo agravado, pues tal situación solo hubiese prosperado en caso de no existir una condena por el delito de abuso de autoridad, lo cual –como ya se relacionó– no sucedió, y hacerlo significaría agravar indebidamente, sobre la base de un error sustancial, la pena impuesta al acusado. Con fundamento en lo anteriormente considerado, Cámara Penal concluye que resulta improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, pues el supuesto yerro cometido por la Sala no sucedió y así debe ser declarado en la parte resolutiva del presente fallo. LEYES APLICABLES Artículos citados, y: 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8), 50, 437, 438, 439, 440, 442 y 446 del Código Procesal Penal,

Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58 inciso a), 74, 75, 76, 79 inciso a), 141 inciso c), 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: I) IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, a través del agente fiscal Carlos Francisco Mack Fernández contra la sentencia de uno de agosto de dos mil dieciséis, dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. II) Notifíquese y con certificación de lo resuelto vuelvan los antecedentes a donde corresponden.Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Quinto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Primero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia