1041-2016 01022017 Kevin Ariel Gaspar Tzalam

01/02/2017 – PENAL

1041-2016

DOCTRINA Casación por motivo de fondo: es improcedente cuando se invoca vulnerado el artículo 65 del Código Penal, por haberse considerado las agravantes de preparación para la fuga y de menosprecio al ofendido, para ponderar la condena impuesta por el delito de asesinato y del estudio realizado a la plataforma fáctica del tribunal de sentencia, se advierte que fueron acreditadas las mencionadas agravantes. En el presente caso, los argumentos fácticos fueron acusados y probados por parte del tribunal de sentencia, los cuales fueron encuadrados en las circunstancias agravantes de preparación para la fuga y de menosprecio al ofendido, por tal razón las mismas pueden ser utilizadas para ponderar la pena, en consecuencia no se advierte vulneración del artículo 65 del Código Penal. Tampoco se acoge la tesis en la que se pretende que la agravante de preparación para la fuga, sea considerada como parte del camino del delito –iter criminis-, en virtud que la mencionada agravante no conforma un elemento que configure el delito de asesinato, por cuanto el incoado se valió de una motocicleta y un acompañante lo cual denota una acción más gravosa; como tampoco la agravante de menosprecio al ofendido, porque al examinar la plataforma fáctica se establece que el tribunal acreditó que la víctima de asesinato, era menor de edad lo cual implica una ofensa adicional, al menospreciar su condición generacional.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CAMARA PENAL. Guatemala, uno de febrero de dos mil diecisiete.

Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Kevin Ariel Gaspar Tzalam con el auxilio de la abogada del Instituto de la Defensa Pública Penal, Reina Leticia Garza Asencio, contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el veinte de junio de dos mil dieciséis, en el proceso tramitado contra el recurrente, por el delito de asesinato. Interviene el Ministerio Público, a través de la agente fiscal Gloria Lisbett Monterroso García.

ANTECEDENTES.

A. HECHOS ACUSADOS: Kevin Ariel Gaspar Tzalam, planificó con Alexander Nathanael Coronado Morales, dar muerte a Marcos Daniel García Sontay; acción que ejecutaron en forma fría y reflexiva el dos de marzo de dos mil quince, aproximadamente a las trece horas con cincuenta minutos, en Colonia El Éxodo, El Mezquital, zona doce del municipio de Villa Nueva, departamento de Guatemala, en uno de los callejones que se encuentra atrás del mercado; cuando se transportaba en la parte trasera de la motocicleta

(especificaciones consta en el expediente), conducida por Alexander Nathanael Coronado Morales, le interceptaron el paso al menor Marcos Daniel García Sontay. Kevin Ariel Gaspar Tzalam utilizando arma de fuego tipo pistola, marca Glock modelo veintisiete, calibre punto cuarenta de pulgada S&W, le realizó varios disparos provocándole múltiples heridas en diferentes partes del cuerpo, que le provocaron la muerte en el

lugar, intentando fugarse en la motocicleta pero pierden el control y caen al suelo, momento que es aprovechado por agentes de la Policía Nacional Civil, que se encontraban realizando rondas en el interior del mercado, logrando la aprehensión de su compañero Alexander Natanael a quien se le incautó el arma de fuego tipo pistola Jericó, por lo que fue aprehendido Kevin Ariel Gaspar Tzalam y se le incautó el arma de fuego marca Glock modelo veintisiete calibre punto cuarenta de pulgada S&W. El Ministerio Público acusó la circunstancia agravante de preparación para la fuga, contenida en el numeral 8 del artículo 27 del Código Penal.

B. HECHOS ACREDITADOS: Kevin Ariel Gaspar Tzalam, planificó juntamente con Alexander Nathanael Coronado Morales, darle muerte a Marcos Daniel García Sontay, acción que ejecutaron en forma fría y reflexiva, el dos de marzo de dos mil quince, aproximadamente a las trece horas con cincuenta minutos, en Colonia El Éxodo, El Mezquital, zona doce del municipio de Villa Nueva, departamento de Guatemala, en uno de los callejones que se encuentra atrás del mercado. El sindicado Kevin Ariel Gaspar Tzalam se transportaba en la parte trasera de una motocicleta, que era conducida por Alexander Nathanael Coronado Morales, y en ese momento le interceptaron el paso al menor de edad Marcos Daniel García Sontay, cuandoKevin Ariel Gaspar Tzalam, utilizando arma de fuego tipo pistola, le disparó provocándole múltiples heridas en diferentes partes del cuerpo, que provocaron la muerte en el lugar. Posteriormente intentan fugarse en la

motocicleta, pero perdieron el control y cayeron al suelo, momento que aprovecharon los agentes de la Policía Nacional Civil, logrando la aprehensión de Alexander Nathanael Coronado Morales y Kevin Ariel Gaspar Tzalam.

C. FALLO DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio de Villa Nueva, departamento de Guatemala, por unanimidad, condenó a Kevin Ariel Gaspar Tzalam, como autor responsable del asesinato cometido contra la vida del menor de edad Marcos Daniel García Sontay, y le impuso la pena de cincuenta años de prisión inconmutables.

En el apartado referido a la aplicación de la pena con fundamento en el artículo 65 del Código Penal, basándose en la teoría de la elasticidad en la fijación de la pena, consideró que no se probó la mayor o menor peligrosidad de Kevin Ariel Gaspar Tzalam, que el móvil del delito se debió a que el incoado presionaba a la víctima y un hermano de este para ingresar a la pandilla denominada Mara Dieciocho, ambos se opusieron, por lo que Alexander Nathanel Coronado Morales, le disparó a su hermano y pensando que estaba muerto lo dejó tirado en un barranco, por no ingresar a la pandilla, y al haber quedado vivo, decidieron y planificaron darle muerte a la víctima; la extensión e intensidad del daño causado es grave e irreparable, porque no hay forma de reparar el menoscabo provocado a la víctima, siendo irremediable e insalvable el

daño causado; que se acreditaron las agravantes de preparación para la fuga contenida en el artículo 27 numeral 8 del Código Penal al tenerse por probado que el acusado Kevin Ariel Gaspar Tzalam, se conducía en el asiento de atrás de una motocicleta, transportaba por su acompañante, por medio de la cual perpetraron el delito, para luego intentar fugarse de la escena del crimen pero cayeron al suelo; menosprecio al ofendido contenida en el numeral 18 del artículo 27 del Código Penal, al quedar probado con la certificación de nacimiento que al momento de morir la víctima tenía quince años de edad, coartándole su derecho a desarrollarse en la sociedad. En virtud de lo anterior impuso la pena máxima de cincuenta años de prisión por el delito de asesinato.

D. RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El procesado interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo. Denunció errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal, por considerar que las circunstancias agravantes de premeditación, alevosía, daño causado, preparación para la fuga y menosprecio al ofendido, no fueron acusadas y probadas, para aumentar la pena. Solicitó se acoja el recurso y se le imponga la pena mínima de veinticinco años por el delito de asesinato.

E. FALLO DE SALA DE APELACIONES. La Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, al examinar el motivo de

fondo, estimó que el tribunal de sentencia realizó las consideraciones pertinentes para la graduación de la pena, que los hechos contenidos en la acusación, revisten el carácter de probables, en consecuencia al haber determinado la concurrencia de las agravantes de preparación para la fuga, ya que al acusado lo esperaba otra persona en la motocicleta y el menosprecio al ofendido, porque el agresor es una persona mayor de edad en tanto que la víctima tenía quince años de edad. Invocó el fallo emitido en el expediente número mil seiscientos sesenta y nueve guión dos mil doce (1669-2012), en el que expresó Cámara Penal: “..no es necesario que la acusación contenga las calificantes en tanto conceptos, pero sí en cuanto a hechos. Expresado de otro modo, si el tribunal calificó las agravantes antes referidas, es porque las extrajo de los hechos que tuvo por probados”. En vista de lo anterior no acogió el recurso planteado y confirmó la pena de cincuenta años de prisión por el delito de asesinato.

II. RECURSO DE CASACIÓN.

El procesado interpone recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el artículo 441 numeral 5 del Código Procesal Penal: “Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto”. Denuncia vulnerado el artículo 65 del Código Penal, por la imposición de cincuenta años de prisión por el delito de asesinato, al apreciar las circunstancias

agravantes de preparación para la fuga, y el menosprecio al ofendido que no fueron motivo de la acusación ni de la ampliación. Que con respecto a la agravante de preparación para la fuga debió considerar que por ser el asesinato un delito doloso, ya que existió una preparación del camino del crimen, razón por la cual no se debe aplicar la agravante mencionada. En cuanto a la agravante de menosprecio al ofendido, porque la víctima era menor de edad, arguye que tal circunstancia no modifica la responsabilidad penal, porque se tratala vida de una persona. Solicitó se acoja el recurso y se le imponga la pena mínima de veinticinco años de prisión por el delito de asesinato.

III. VISTA PÚBLICA.

El doce de enero de dos mil diecisiete a las nueve horas, día y hora señalados para la vista respectiva, el Ministerio Público a través de la agente fiscal Gloria Lisbett Monterroso García y el procesado con el auxilio de la abogada defensora del Instituto de la Defensa Pública Penal, Reina Leticia Garza Asencio reemplazaron su participación oral mediante la presentación de alegatos por escrito. CONSIDERANDO I Es criterio de Cámara Penal en reiterados fallos que la determinación de la pena es una facultad del juez que le da la libertad para decidirla, pero deberá graduarla entre el mínimo y el máximo señalado en la ley, tomando en cuenta los parámetros contemplados en el artículo 65 del Código Penal, y consignar expresamente los que ha considerado determinantes para medir la pena, apreciados todos estos elementos

en su conjunto. No se trata de una elaboración subjetiva, sino de una verificación de los hechos acreditados para establecer la aplicación de los parámetros contenidos en dicha norma, incluidas las circunstancias agravantes, siempre que hayan sido intimadas y hayan sido acreditadas. El primer agravio alegado por el procesado consiste en que fue vulnerado el artículo 65 del Código Penal, por haber considerado las circunstancias agravantes de preparación para la fuga y la de menosprecio al ofendido, mismas que no fueron contenidas en la acusación ni en la ampliación, por lo que no debieron ser consideradas para ponderarle la pena cincuenta años de prisión por el delito de asesinato. El segundo agravio alegado consiste en que la agravante de preparación para la fuga no debió ser considera para ponderar la pena, pues se debió estimar que por ser el asesinato un delito doloso, ya lleva implícita una preparación del camino del crimen. Respecto a la agravante de menosprecio al ofendido, porque la víctima era menor de edad, arguye que tal circunstancia no modifica la responsabilidad penal, porque se trata de la vida de una persona. Solicitó se acoja el recurso y se le imponga la pena mínima de veinticinco años de prisión por el delito de asesinato. II En el presente caso, para resolver tal agravio, es necesario hacer referencia al contenido del artículo 65 del Código Penal, que establece: “El juez o tribunal determinará, en la sentencia, la pena que corresponda,

dentro del máximo y el mínimo señalado por la ley, para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia”. Para la determinación de la pena el juez o tribunal debe consignar, expresamente, los extremos a que se refiere el párrafo que antecede y que ha considerado determinantes para regular la misma. En reciente criterio la Corte de Constitucionalidad, estableció que las atenuantes, agravantes y demás parámetros que regula el artículo 65 del Código Penal, son conceptos jurídicos aplicados a los hechos que resulten probados; de esa cuenta para dicha autoridad, las circunstancias o parámetros no tienen que ser forzosamente imputados de manera explícita por el ente fiscal, si estas se extraen concretamente de los hechos acusados. (Expediente número mil ciento ochenta y cuatro – dos mil dieciséis, de fecha doce de octubre de dos mil dieciséis.) Se advierte que el tribunal de sentencia en el apartado correspondiente al fijar la pena señaló que se fundamentó en el artículo 65 del Código Penal, tomando en cuenta la teoría de la elasticidad en la fijación de la pena; consideró que no se probó la mayor o menor peligrosidad de Kevin Ariel Gaspar Tzalam, que el

móvil del delito se debió a que el incoado presionaba a la víctima y a su hermano para ingresar a la pandilla denominada Mara Dieciocho; la extensión e intensidad del daño causado es grave e irreparable; se acreditó la agravante de preparación para la fuga contenida en el artículo 27 numeral 8 del Código Penal al tenerse por probado que el acusado Kevin Ariel Gaspar Tzalam, se transportaba en el asiento de atrás de una motocicleta, conducida por su acompañante, por medio de la cual perpetraron el delito, para luego intentar fugarse de la escena del crimen pero cayeron al suelo; la agravante de menosprecio al ofendido contenida en el numeral 18 del artículo 27 del Código Penal, al probarse con la certificación de nacimiento que al momento de morir la víctima tenía quince años de edad, coartándole su derecho a desarrollarse en la sociedad. En virtud de lo anterior impuso la pena máxima de cincuenta años de prisión por el delito de asesinato.Al resolver la Sala el recurso de apelación especial, consideró que el tribunal de sentencia determinó las agravantes de preparación para la fuga, porque el acusado lo esperaba en la motocicleta y el menosprecio al ofendido, porque el agresor es una persona mayor de edad, en tanto que la víctima tenía quince años. Para el efecto se refirió al expediente número mil seiscientos sesenta y nueve guión dos mil doce (1669-2012), en el Cámara Penal consideró: “…no es necesario que la acusación contenga las calificantes en tanto

conceptos, pero sí en cuanto hechos. Expresado de otro modo, si el tribunal calificó las agravantes antes referidas, es porque las extrajo de los hechos que tuvo por probados”. En vista de lo anterior, no acogió el recurso y confirmó la pena de cincuenta años de prisión por el delito de asesinato. Es necesario acotar que la agravante de preparación para la fuga, la ley y la doctrina encuentran uniformidad al considerar que, “La misma supone el empleo de medios adecuados para la huida del lugar de la comisión del hecho, evitando así la captura del delincuente, con el fin de facilitar su impunidad”. (Manual de Derecho Penal Guatemalteco, Parte General, José Luis Diez Ripollés, Esther Giménez – Salinas i Colomer y otros, Impresos Industriales, S.A., páginas 314-315). En lo atinente a la agravante de menosprecio al ofendido, la doctrina supone: “… que es circunstancia agravante ejecutar el hecho con desprecio de la edad avanzada o de la niñez, del sexo, de la enfermedad o de la condición de incapacidad física o penuria económica del ofendido, según la naturaleza del caso, la edad, el sexo, la enfermedad o la incapacidad física no se toman aquí como estados biológicos determinantes de una mayor debilidad del ofendido, lo que podría fundamentar un abuso de superioridad, sino en el sentido sociológico según el cual estas circunstancias merecen particular respeto, y por tal razón, cometer el delito con desprecio de ellas implica también una ofensa adicional a valores sociales

generalmente reconocidos”. (Manual de Derecho Penal Guatemalteco, Parte General, José Luis Diez Ripollés, Esther Giménez – Salinas i Colomer y otros, Impresos Industriales, S.A., página 324). III Del estudio de los antecedentes y del agravio planteado, Cámara Penal advierte que la Sala confirmó la pena de cincuenta años de prisión por el delito de asesinato, bajo el criterio que no es necesario que la acusación contenga las calificantes en tanto conceptos, pero sí en cuanto a hechos, por lo que apreció que el tribunal de sentencia si acreditó las circunstancias agravantes de preparación para la fuga y menosprecio al ofendido en el caso de mérito. Esta Cámara Penal, al examinar lo resuelto por la Sala en concordancia con la plenitud de la sentencia del tribunal, advierte que dicho tribunal para la fijación de la pena se refirió al artículo 65 del Código Penal, y consideró que se acreditaron las agravantes de preparación para la fuga contenida en el artículo 27 numeral 8 del Código Penal al tenerse por probado que el acusado Kevin Ariel Gaspar Tzalam, se transportaba en el asiento de atrás de una motocicleta, que conducía su acompañante, en la cual se transportaban cuando perpetraron el delito, para luego intentar fugarse de la escena del crimen pero cayeron al suelo; y la agravante de menosprecio al ofendido contenida en el numeral 18 del artículo 27 del Código Penal, al quedar probado con la certificación de nacimiento que al momento de morir la víctima tenía quince años de edad,

coartándole su derecho a desarrollarse en la sociedad. Acotado lo anterior, Cámara Penal, al examinar lo resuelto por la Sala en concordancia con el primer agravio planteado en casación, aprecia que la agravante de preparación para la fuga y la agravante de menosprecio al ofendido fueron probadas en congruencia con los hechos acusados. En lo atinente a la agravante de preparación para la fuga, esta fue acreditada al tenerse por probado que el acusado Kevin Ariel Gaspar Tzalam se transportaba en una motocicleta que era conducida por su acompañante, en la cual se transportaban cuando perpetraron el delito, para luego intentar fugarse de la escena del crimen, pero perdieron el control y cayeron al suelo. En lo que respecta a la agravante de menosprecio al ofendido el tribunal de sentencia acreditó que la víctima era menor de edad, lo cual implica una ofensa adicional. Como puede apreciarse, ambas circunstancias agravantes se contienen en la acusación presentada por el Ministerio Público y acreditadas a su vez por el tribunal sentenciador, por lo que en concordancia al nuevo giro jurisprudencial de la Corte de Constitucionalidad ya referido, se estiman correctamente acreditadas y aplicadas, por tal razón la agravante de preparación para la fuga y de menosprecio al ofendido, pueden ser utilizadas para ponderar la pena. Por lo examinado, no se advierte vulneración del artículo 65 del Código Penal, en consecuencia el recurso de casación es improcedente. Ahora bien, Cámara Penal entra a resolver el segundo agravio planteado consistente en que la agravante

de preparación para la fuga no debió ser considera para ponderar la pena, pues se debió estimar que elasesinato es un delito doloso, ya que lleva implícita una preparación del camino del crimen. Respecto a la agravante de menosprecio al ofendido, porque la víctima era menor de edad, alega que tal circunstancia no modifica la responsabilidad penal, porque se trata de la vida de una persona. Al hacer referencia a la teoría del delito, señala que el delito para su realización conlleva dos estadios o fases, es decir que recorre un camino -el iter criminis-. Este camino tiene dos fases, la fase interna: que transcurre en el ánimo del autor, esta se halla constituida por todos los momentos del ánimo a través de los cuales se formaliza la voluntad criminal y que preceden a su manifestación y la fase externa: en la que la voluntad criminal se manifiesta, esta lleva la preparación, la ejecución y la consumación. En la preparación: el agente lleva a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realización ulterior; en la ejecución: el agente da comienzo a la realización del hecho típico, empleando los elementos seleccionados, y en la consumación: el agente da cumplimiento a lo descrito por el tipo penal. En ese orden de ideas, como el tribunal condenó por el delito de asesinato, significa que tuvo por acreditado todos los elementos del tipo penal, lo cual no es tema de discusión, pero sirve de base en el presente caso para determinar que la agravante de preparación para la fuga, no conforma un elemento que configure el

delito de asesinato. Sí bien es un delito doloso en tanto que el sujeto activo buscó intencionalmente el resultado de muerte, no es obstáculo para que la mencionada agravante pueda ser utilizada para ponderar la pena, en virtud que la acción de huir del lugar del crimen es normal, pero valerse de una motocicleta conducida por un acompañante denota una acción gravosa que se sancionada a través de agravante contenida en el artículo 27 numeral 8 del Código Penal, por tal razón se advierte que no existió error de derecho en la aplicación del artículo 65 del Código Penal por parte de la Sala al confirmar pena impuesta en la aplicación de agravante en referencia. En lo tocante a la agravante de menosprecio al ofendido, se advierte que el delito de asesinato efectivamente conlleva la muerte de una persona, siendo el bien jurídico protegido en la norma, la vida de una persona. En el presente caso, fue acreditada la muerte de una persona, pero adicional a ello el tribunal de sentencia tuvo por acreditado que la víctima era menor de edad, lo cual implica una ofensa adicional a la víctima, y siendo que la ley en su artículo 27 numeral 18 del Código Penal, sí destaca la edad de la víctima como una circunstancia agravante a considerarse para aumentar la pena, se advierte que no existió error de derecho en la aplicación del artículo 65 del Código Penal por parte de la Sala al confirmar la pena impuesta tomando en cuenta la aplicación de la agravante de menosprecio al ofendido. Con fundamento en lo anteriormente manifestado, Cámara Penal no acoge la tesis del casacionista, al haber

establecido que el parámetro utilizado para confirmar la pena impuesta por el delito de asesinato fue el correcto, por lo que el recurso de casación debe declararse improcedente LEYES APLICABLES Artículos citados y 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 BIS, 43 inciso 8, 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 y 447, del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 65, 27 y 132 del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República y sus reformas; 9, 10, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: I. IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Kevin Ariel Gaspar Tzalam, contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el veinte de junio de dos mil dieciséis. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarto, Presidenta Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Josué Felipe Baquiax Baquiax, Magistrado Vocal Quinto; José Antonio

donde corresponda.

Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarto, Presidenta Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Josué Felipe Baquiax Baquiax, Magistrado Vocal Quinto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Primero. Cecilia Odethe Moscoso Arriaza de Salazar, Subsecretario de la Corte Suprema de Justicia