1057-2015 26022016 Juan Enrique Juarez Ruano y Edelfido Mayen Aguilar

26/02/2016 – PENAL

1057-2015

DOCTRINA Motivo de forma: La finalidad de fundamentar una sentencia es poner de manifiesto las razones que sustentan la resolución judicial, a efecto de garantizar la recta impartición de justicia y además que las partes y la sociedad conozcan los fundamentos de la resolución expedida.

En el presente caso el fallo de la Sala cumple con el requisito de fundamentación ya que cuenta con fundamentos completos, legítimos y lógicos, adecuados a los principios que preside el entendimiento humano.

Motivo de fondo: cuando se resuelve un recurso de casación por motivo de fondo, lo que se trata de establecer es la relación entre los hechos acreditados y el tipo penal aplicado, para verificar la corrección jurídica de la tipificación y la relación de causalidad que subyace en esa calificación.

En el presente caso, se estableció que el tribunal de sentencia, encuadró indebidamente la conducta de los sindicados en el tipo penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, al no haberse determinado todos los elementos del mencionado delito y además incurrió en violación al derecho de defensa de los sindicados en virtud de existir incongruencia entre la acusación del Ministerio Público y la sentencia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

1. Se integra con los Magistrados suscritos II) Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de forma y fondo interpuesto por los procesados Juan Enrique Juárez Ruano y Edelfido Mayén

Aguilar, con el auxilio del abogado Carlos Enrique Fernández Rivera, contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Guatemala el veinte de julio de dos mil quince, dentro del proceso seguido contra los interponentes, por el delito de comercio tráfico y almacenamiento ilícito. Interviene en el proceso el Ministerio Público a través de la agente fiscal Gloria Lisbett Monterroso García. ANTECEDENTES A) De los hechos acreditados. El veintiocho de junio de dos mil catorce a las diecisiete horas con treinta minutos, se realizó allanamiento, inspección, registro y secuestro de evidencia, legalmente autorizados, en el interior del inmueble ubicado en el sector A guión veinte lote veintinueve, Colonia las Victorias zona cuatro de Villa Nueva del departamento de Guatemala; en el primer nivel, en un dormitorio, se encontró sobre una mesa, una bolsa de nylon color negro conteniendo en su interior hierba seca, posiblemente marihuana, por lo que fueron aprehendidos los residentes Juan Enrique Juárez Ruano y Edelfido Mayén Aguilar. El cinco de agosto de dos mil catorce se realizó la audiencia en calidad de anticipo de prueba, reconocimiento judicial, análisis e incineración número “1033-2014” en el Juzgado de Primera Instancia Penal Narcoactividad para Incineraciones, donde la perito del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, Licenciada Jennifer Ibeth Bailey Salazar de Marroquín, luego de las pruebas botánicas y químicas, determinó positivo

para la droga denominada marihuana con un peso de ochocientos treinta y ocho punto seis gramos. B) De la resolución del Tribunal de Sentencia. El veinticinco de febrero de dos mil quince el Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del Municipio de Villa Nueva, condenó a Juan Enrique Juárez Ruano y Edelfido Mayén Aguilar a doce años de prisión inconmutables y multa de cincuenta mil quetzales, la que en caso de insolvencia se convertirá en prisión a razón de un día por cada cien quetzales dejados de pagar por el delito de comercio tráfico y almacenamiento ilícito, cometido contra la salud de los habitantes de la República de Guatemala. Consideró que la acusación formulada por el Ministerio Público contra los procesados por el delito de promoción y fomento no encuadró dentro de la conducta imputada, debido a que la existencia de ochocientos treinta y ocho punto seis gramos de marihuana que les fueran encontrados en su poder dentro de la residencia allanada, así como novecientos setenta y cinco quetzales en diferentes denominaciones. Consideró el tribunal que dicha cantidad de droga no era la adecuada, por su gran cantidad, para su consumo inmediato por los acusados, sino por el contrario, esta cantidad de droga que se almacenaba ilícitamente, se encontraba lista para su venta, transporte o distribución por lo que atendiendo a la facultad legal otorgada al tribunal en el artículo 388 del CódigoProcesal Penal, sin variar en nada los hechos contenidos en la acusación advirtió que la conducta de los

acusados acreditada dentro de la audiencia del debate, contiene todos los elementos descritos en la norma regulados en la Ley Contra la Narcoactividad en su artículo 38 como delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, por el cual se les condenó. C) Del recurso de apelación especial. Los procesados Juan Enrique Juárez Ruano y Edelfido Mayén Aguilar interpusieron recurso de apelación especial por motivo de fondo invocando como caso de procedencia el artículo 419 inciso 1) y como inobservado el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad y errónea aplicación de los artículos 10 del Código Penal y 38 de la Ley Contra la Narcoactividad. Manifestaron que con la prueba de descargo descrita en la sentencia impugnada, no se acreditó con certeza la comisión del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, delito por el cual fueron sentenciados, manifestaron que al relacionar la prueba testimonial y material se estableció que no cometieron dicho delito sino el de promoción y fomento regulado en el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactiviad. Manifestaron que el a quo únicamente tomó en consideración que existía un almacenamiento de la droga, sin tomar en cuenta las diligencias practicadas por el Ministerio Público, ya que éste lo que encontró fue una bolsa de nylon con la cantidad de ochocientos treinta y ocho punto seis gramos de marihuana lo que equivale a una libra con dieciséis gramos, cantidad que no comprueba la existencia de una comercialización de drogas, ya que no se

encontraron bolsitas, pesadas, que hicieran notar la existencia de comercialización, circunstancias por las cuales consideraron que el a quo no utilizó el principio de la sana crítica razonada, imponiéndoles una condena injusta al encuadrar el hecho en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento de la Ley contra la Narcoactiviad, por lo que solicitaron se dicte el fallo que en derecho corresponde. D) De la sentencia de segunda instancia. La Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactiviad y Delitos Contra el Ambiente, el veinte de julio de dos mil quince, consideró que para realizar el examen de la sentencia apelada se tomó como base los hechos acreditados, circunstancias por la cual únicamente puede revisar la subsunción de los hechos. Por lo que consideró que en base a la plata forma fáctica el juzgador encuadró la conducta de los sindicados en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito regulada en el artículo 38 de la Ley contra la Narcoctividad, que dice: “…El que sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe exporte, almacene… será sancionado con prisión de doce a veinte años”. Subsunción efectuada por el sentenciador correctamente en virtud de existir congruencia entre los hechos acreditados con el apartado de la calificación legal otorgada a los hechos, ya que se estableció que la cantidad de droga que fue incautada dentro de la residencia allanada, no se consideró una cantidad

para el consumo inmediato de los acusados, excluyendo por ello encuadrar los hechos dentro del delito de posesión para el consumo, de igual forma, se advirtió que no es posible subsumir la conducta acreditada en el tipo penal de promoción o fomento, regulado en el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad, delito por el cual acusó el Ministerio Público, atendiendo a que no se acreditó que la droga almacenada iba ser utilizada para promover o fomentar el consumo, verificando en la sentencia que se acreditó el almacenamiento de una cantidad grande de droga, siendo esa circunstancia una acción que escribe taxativamente el tipo penal de comercio trafico y almacenamiento ilícito. En cuanto al cambio de calificación jurídica, la Sala consideró que éste se realizó respetando los hechos acreditados y su aplicación corresponde a la facultad prevista en el artículo 388 segundo párrafo del Código Procesal Penal, que establece: “En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella de la acusación de la del auto de apertura del juicio, o imponer penas mayores o menores que la pedida por el Ministerio Público”. En el presente caso, el sentenciante modifico la calificación jurídica de los hechos, fundamentándose en el segundo párrafo del artículo 388 del Código Procesal Penal. Circunstancias por las cuales se confirmó la sentencia condenatoria emitida en contra de los Juan Enrique Juárez Ruano y Edelfido Mayén Aguilar. RECURSO DE CASACIÓN Los procesados Juan Enrique Juárez Ruano y Edelfido Mayén Aguilar plantean recurso de casación por

motivo de forma y fondo señalando como caso de procedencia para el motivo de forma el numeral 6 del artículo 440 del Código Procesal Penal y para el de fondo 441 numeral 5) del mismo cuerpo legal. Para el motivo de forma denuncia como violado el artículo 11 Bis del Código Procesal Penal. Su reclamo consiste en que la Sala no cumplió con los requisitos formales para su validez, en virtud que no contiene con una debida fundamentación en la que expresara los motivos de hecho y de derecho en que basó su decisión, así como la indicación del valor que le hubiere asignado a los medios de prueba, sin hacer énfasis ni dar una explicación clara, contundente, acerca de los puntos contenidos en la apelación especial ya que no explicó de manera clara por que omitió aplicar la sana crítica razonada, no advierte razonamiento alguno que utilice losprincipios de la lógica formal. Para el motivo de fondo: denunció inobservancia y errónea aplicación de ley, porque se aplicó erróneamente los artículos 10 y 38 de la Ley Contra la Narcoactiviad Decreto número 48-92, en virtud de que los hechos acreditados por el a quo no guardaron relación con el delito de comercio, tráfico y almacenamiento, considerando que el delito por el cual solicitan se les condene es el de promoción y fomento debido a que el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad establece: promoción y fomento “El que de alguna forma promueva el cultivo, el tráfico ilícito, de semilla, hojas florescencias, plantas o drogas o

la fabricación, extracción procesamiento o elaboración de éstas fomente su uso indebido será sancionado con prisión de seis a diez años y multa de Q.10,000.00 a Q. 100,000.00”, por la cantidad que se encontró de marihuana y atendiendo al tipo de droga ésta es la norma que se adecua a la conducta presentada por los sindicados Juan Enrique Juárez Ruano y Edelfido Mayén Aguilar, en virtud que se está promoviendo el cultivo y tráfico de hojas y cuya cantidad encontrada no se puede tomar como almacenamiento. VISTA PÚBLICA Se señaló el diecinueve de febrero de dos mil dieciséis a las diez horas, para la vista pública, el Ministerio Público a través de la agente fiscal Olga Azucena Martínez Domínguez, los sindicados Juan Enrique Juárez Ruano y Edelfido Mayén Aguilar, con el auxilio del abogado Carlos Enrique Fernández Rivera, reemplazaron la misma por escrito y señalaron las consideraciones que a su interés concernió.

CONSIDERANDO -IMotivo de forma: La finalidad de fundamentar una sentencia, es poner de manifiesto las razones que sustentan la resolución judicial, a efecto de garantizar la recta impartición de justicia y, además, que las partes y la sociedad conozcan los fundamentos de la resolución expedida.

El agravio por motivo de forma presentado por los casacionistas consiste en que la Sala no cumplió con una debida fundamentación en la que expresara los motivos de hecho y de derecho en que basare su decisión,

así como la indicación del valor que se le hubieren asignado a los medios de prueba, sin dar una explicación clara y precisa, acerca de los puntos contenidos en la apelación especial ya que no explicó de manera clara por qué omitió aplicar la sana crítica razonada, y no advierte razonamiento alguno que utilice los principios de la lógica formal. Al cotejar el contenido del recurso de apelación con la integralidad de la sentencia recurrida. -IICámara Penal establece que el agravio denunciado por los apelantes hace inapropiada la reclamación por la vía de casación de un nuevo agravio, en este caso, vicios de la valoración de los medios de prueba que no fueron planteados ante la Sala, con la vinculación del articulo 11 Bis del Código Procesal Penal, agravio que en este caso lo atribuyó la Sala de apelaciones, órgano que nunca conoció esta violación en su recurso de apelación especial, de lo que deviene que el ad quem no podía resolver algo de lo que no tuvo conocimiento y por lo tanto le era imposible inferir la existencia del agravio ahora reclamado por el casacionista. La casación planteada por los procesados violenta el principio de congruencia, en vista que al no haber alegado en apelación la vulneración de las referidas normas sustantivas, inevitablemente se provoca la inexistencia de relación entre los agravios manifestados, en consecuencia, la Sala no respondió a ese agravio, porque no se le planteó, y por ende no pudo haber inferido el mismo reclamo hecho por el casacionista, ajeno a que su pretensión tuviera o no sustento jurídico, menos aún incurrir en error en la

valoración de los medios de prueba, pues no se encuentra dentro de sus facultades Por lo considerado, Cámara Penal estima que en el presente caso el tribunal de alzada no vulneró ni avaló el razonamiento del a quo, por lo que no es susceptible de análisis por este tribunal la vulneración de los artículo 11 Bis del Código Procesal Penal, en virtud que, como se indicó, no le fue planteado un agravio de esa naturaleza y de conformidad con el principio de limitación del conocimiento contenido en el artículo 421 del Código Procesal Penal, la Sala no puede resolver más allá –ultra petitao algo distinto –extra petitade lo solicitado por quien recurre. Como consecuencia, el recurso de casación objeto de estudio deviene improcedente, por lo que así debe declararse en la parte resolutiva del presente fallo. -IIIMotivo de fondo: Cámara Penal reitera como criterio jurisprudencial que el referente fáctico básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos acreditados por el tribunal de sentencia, por lo que la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si, respecto de tales hechos, hubo una correcta aplicación del derecho sustantivo.El agravio del interponente consiste en que la Sala al resolver el recurso de apelación especial lo hizo con violación de normas jurídicas que garantiza en su conjunto una resolución ajustada a derecho. En el presente caso, el punto a resolver consiste en verificar si ha sido correcta la labor intelectiva realizada por la Sala al haber confirmado la calificación legal del hecho acreditado por el tribunal de juicio, pues, a criterio del casacionista, debe modificarse al delito de promoción y fomento, regulado en el artículo 40 de la

Ley Contra la Narcoactividad, como lo acusó el Ministerio Público y por ser el delito en que estima encuadra el hecho acreditado. -IVConforme la plataforma fáctica acreditada, se determina que los sindicados en el interior del inmueble ubicado en el sector A guión veinte lote veintinueve, Colonia las Victorias zona cuatro de Villa Nueva del departamento de Guatemala; en el primer nivel, en un dormitorio, se les encontró sobre una mesa, una bolsa de nylon color negro que contenía la cantidad de de ochocientos treinta y ocho punto seis gramos de marihuana, hechos, que el tribunal de sentencia les dio la calificación jurídica de delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. El tribunal sentenciador consideró que la acusación formulada por el Ministerio Público contra los procesados por el delito de promoción y fomento no encuadró dentro de la conducta imputada, debido a que la cantidad de droga no era para el consumo de los acusados, sino por el contrario, la droga que se almacenaba ilícitamente, se encontraba lista para su venta, transporte o distribución, por lo que atendiendo a la facultad legal otorgada al tribunal en el artículo 388 del Código Procesal Penal, sin variar en nada los hechos contenidos en la acusación, advirtió que la conducta de los acusados acreditada dentro de la audiencia del debate, contiene todos los elementos descritos en la Ley Contra la Narcoactividad en su artículo 38 que tipifica el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, por el cual se les condenó a los

sindicados, imponiéndoles la pena de doce años de prisión inconmutables y multa de cincuenta mil quetzales. Los procesados Juan Enrique Juárez Ruano y Edelfido Mayén Aguilar inconformes con el fallo emitido en primera instancia, plantearon recurso de apelación especial por motivo de fondo en el que denunciaron como vulnerado, por inobservancia el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad. En sus argumentaciones expusieron que el sentenciador inobservó el contenido de dicha norma, toda vez que el hecho acreditado debió haber sido encuadrado en la figura legal de promoción y fomento, y por consiguiente se debió imponer la pena contemplada para dicho delito. La Sala al resolver la impugnación presentada por los apelantes, confirmó la sentencia venida en grado manifestando que efectivamente el hecho debía ser encuadrado en el tipo penal de comercio, tráfico, y almacenamiento ilícito, al haberse acreditado con la prueba pericial, testimonial, documental y material analizada y valorada de manera positiva, el tiempo, modo y forma de la comisión del ilícito, subsunción efectuada por el sentenciador, por considerar que existe congruencia entre los hechos acreditados y el apartado de la calificación legal otorgada a los hechos, y por estimar que la cantidad de droga incautada en la residencia allanada, no es una cantidad para el consumo de los acusados, excluyendo por ello encuadrar los hechos dentro del delito de promoción y fomento, delito por el cual acusó el Ministerio Público, atendiendo

a que no se acreditó que la droga almacenada iba a ser utilizada para promover o fomentar el consumo, verificando que en la sentencia se acreditó el almacenamiento de una cantidad grande de droga (ochocientos treinta y ocho punto seis gramos de marihuana), siendo esa circunstancia una acción que describe taxativamente el tipo penal de comercio, trafico y almacenamiento ilícito, al evidenciarse en la comisión de los verbos rectores contenidos en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad que estipula tres presupuestos a) el Comercio ilícito; b) el Trafico ilícito y c) Almacenamiento ilícito; entendiéndose en el presente caso por Comercio ilícito cualquier acto de: “El que sin autorización legal ..., venda..., hojas, plantas... clasificados como drogas...;’ toda vez que el acusado tenía sin autorización legal en su poder ochocientos treinta y ocho punto seis gramos de la droga marihuana lista para su distribución, comercialización almacenada en la vivienda; de donde se evidencia que no existe concordancia entre los hechos acreditados por el tribunal de sentencia así como la tipificación de la calificación jurídica aplicada y la acusación presentada por el Ministerio Público, porque de haberse observado los verbos rectores del tipo penal correspondiente se hubiera derivado que los hechos son susceptibles de encuadrar en el primer supuesto del tipo penal de comercio, trafico y Almacenamiento ilícito al evidenciarse que existe el nexo causal entre la acción (cualquier acto de los que conforman su tipificación), el resultado (la posesión ilícita de

droga, su comercialización y almacenamiento) y la imputación objetiva de ese resultado al sujeto activo constituye un presupuesto mínimo para exigir la responsabilidad por tal comisión.En tal virtud la Sala consideró que en el presente caso no se da la vulneración del derecho sustantivo por parte del tribunal sentenciador al estimar que la conducta del acusado encuadra en una calificación jurídica asignada razón por la que resulta improcedente acoger el presente recurso de apelación especial interpuesto los sindicados. En cuanto al cambio de calificación jurídica, la Sala consideró que éste se realizó respetando los hechos acreditados y su aplicación corresponde a la facultad prevista en el artículo 388 segundo párrafo del Código Procesal Penal, que establece: “En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella de la acusación de la del auto de apertura del juicio, o imponer penas mayores o menores que la pedida por el Ministerio Público”. Motivo por el cual el sentenciante modifico la calificación jurídica de los hechos, fundamentándose en el segundo párrafo del artículo 388 del Código Procesal Penal. Por lo que confirma la sentencia condenatoria emitida por el tribunal sentenciador en contra de los sindicados. -VConforme los agravios sustentados por los casacionistas, Cámara Penal procede a analizar el presente caso y determinar la calificación jurídica que corresponde, y de conformidad con el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, se comete el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, cuando: “el que sin

autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministrare, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores…” De la lectura de la anterior norma, se advierte que para ser tipificada es necesario que concurran los verbos rectores de: adquirir, enajenar, importar, exportar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender, cualquier tipo de droga. Dichos supuestos deben ser adecuadamente probados por el tribunal sentenciador para arribar a la conclusión de emitir sentencia condenatoria por el indicado delito, sin embargo, Cámara Penal ha manifestado en casos anteriores, que además, dicha determinación de elementos objetivos y subjetivos del delito deben ser interpretados de acuerdo a las circunstancias en que fue cometido el hecho. En el presente caso, se acreditó que al procesado le fue incautado a través un allanamiento en el interior del inmueble ubicado en el sector Q guión veinte lote veintinueve, Colonia las Victorias zona cuatro ce Villa Nueva del departamento de Guatemala en el primer nivel, en un dormitorio, y sin tener autorización legal, ochocientos treinta y ocho punto seis gramos de la droga marihuana, listas para su distribución y comercialización. A criterio del tribunal de sentencia el referido hecho debía ser encuadrado en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, debido a la cantidad de droga que había sido incautada, y además,

dentro de sus consideraciones no fue acreditado el perfil económico del procesado, aspecto que debía ser tomado en cuenta para calificar jurídicamente el hecho en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Dicho criterio fue compartido por la Sala de Apelaciones, por lo que confirmó la calificación jurídica del hecho en el de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Del estudio realizado a lo anteriormente considerado, Cámara Penal advierte que ha existido error por parte de la Sala al haber confirmado la calificación legal del hecho, pues si bien fue determinado la posesión de la droga, esta no es susceptible de ser estimada como una cantidad que demuestre la comercialización ilícita a gran escala que brinde réditos sustanciosos al participante, como lo pretende sancionar el referido artículo 38, pues por el contrario, solo demostrado que en la residencia allanada se encontró la cantidad de ochocientos treinta y ocho punto seis gramos de la droga marihuana lista para ser distribuida con lo que no es posible advertir que existiera alta peligrosidad y organización criminal, pues por el contrario, se advierte que la acción consistió en comercializar la droga marihuana encontrada en el allanamiento realizado, sin haber determinado ganancias económicas, propias de un tráfico de drogas. Cabe agregar que según criterio de la Corte de Constitucionalidad, para tipificar el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito: “(...) la ley penal especial que regula ese ilícito contempla, además, diversas figuras delictivas con similares verbos rectores por lo que el encuadramiento de alguna de ellas en un caso concreto,

requiere no solo un análisis integral de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, sino también establecer el perfil socioeconómico del sujeto activo, el cual es determinante para la tipificación justa y adecuada de los delitos contenidos en esa ley especifica. Aunado a lo anterior, debe tomarse en cuenta que el delito de Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, es uno de los más graves, en lo referente a la pena y multa a imponer, de los contenidos en el referido cuerpo legal; es decir que el legislador, al establecerlo, lo determinó como parte de la realización de una actividad lucrativa compleja y de gran magnitud, por los efectos lesivos que podría causar en la sociedad, lo que derivó en fijar una pena y multa severas a laspersonas declaradas responsables de este. (...)” (Sentencias dictadas por la Corte de Constitucionalidad dentro de los amparos en única instancia números mil trescientos ochenta y tres – dos mil once y cuatro mil doscientos cinco – dos mil doce). -VIProcediendo a analizar el otro tipo penal en discusión, se tiene que el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad establece que, comete el delito de Promoción y fomento: “El que en alguna forma promueva el cultivo, el tráfico ilícito de semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas, o la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de éstas, o fomente su uso indebido, será sancionado con prisión de seis a diez

años y multa de (…)” El referido delito regula que para ser aplicado, es necesario que se acredite los elementos y verbos rectores que regula, como lo son: promover el cultivo o traficar ilícitamente semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas. De esa cuenta, claramente se advierte que dicho delito sanciona la acción de cultivar y traficar ilícitamente drogas cuando se trate de semillas, hojas, plantas o florescencias, lo que es notoriamente distinto a la comercialización y distribución de drogas, como lo sanciona el referido artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad. En el caso de estudio, el sentenciante condenó al procesado por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito al considerar conforme a los hechos probados, que el sindicado se dedicaba a comercializar droga a través del narcomenudeo, y especialmente por el resultado del análisis efectuado a la droga, se reveló que se trató de ochocientos treinta y ocho punto seis gramos de marihuana, más lo que no demostró que fuera una distribución a gran escala, en consecuencia, Cámara Penal determina que en el presente caso fueron probados los elementos del delito de Promoción y fomento contenido en el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad, mediante la determinación de los verbos rectores que corresponden a la conducta que fue probada. De esa cuenta se extrae que no existe concordancia entre la sentencia en primera instancia y lo pedido en la acusación por el Ministerio Público, pues el tribunal sentenciador no analizó

integralmente la norma, especialmente los elementos objetivos y subjetivos. Aunado a lo anterior, dentro de las consideraciones del sentenciante, no se acreditó el perfil socioeconómico del procesado, extremo que es determinante para calificar los delitos contra la narcoactividad. En cuanto al cambio de calificación del delito, Cámara Penal advierte que ha existido error por parte de la Sala al confirmar la decisión del sentenciante al haber cambiado la calificación legal del hecho, pues si bien fue determinado la posesión de la droga, esta no es susceptible de ser estimada como una cantidad que demuestre la comercialización ilícita a gran escala que brinde réditos sustanciosos al participante, como lo pretende sancionar el referido artículo 38, pues por el contrario, fue demostrado que en la misma residencia allanada fue encontrada la cantidad de ochocientos treinta y ocho punto seis gramos de marihuana mas no elementos de comercio o tráfico, con lo que no es posible advertir que existiera alta peligrosidad y organización criminal. Con base en lo considerado, esta Cámara estima que ha existido error en el fallo de la Sala al confirmar la calificación legal del hecho criminal bajo juzgamiento, en consecuencia se declara procedente el recurso de casación y se modifica la calificación legal del hecho promovido en contra de Juan Enrique Juárez Ruano y Edelfido Mayén Aguilar, por lo que se le condena por el delito de Promoción y fomento. En cuanto a la pena a imponer, se advierte que el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad regula que al

responsable del delito de Promoción y fomento, será sancionado con la pena de prisión de seis a diez años de prisión y multa de diez mil a cien mil quetzales, y en virtud que en el presente caso no fueron acreditadas agravantes ni aspectos regulados en el artículo 65 del Código Penal, esta Cámara impone a los sindicados Juan Enrique Juárez Ruano y Edelfido Mayén Aguilar la pena de seis años de prisión inconmutables y multa de diez mil Quetzales. -VIIPor otro lado se advierte que conforme