1082-2016 y 1137-2016 17032017 MP y Daiver Geovan Lopez Mota yo Dayver Yovan Lopez Motta

17/03/2017 – PENAL 1082-2016 y 1137-2016

DOCTRINA Es improcedente el recurso de casación por motivo de fondo fundamentado en el numeral 2) del artículo 441 del Código Procesal Penal, y el recurso de casación por motivo de fondo fundamentado en el numeral 5) del artículo 441 del mismo cuerpo legal, si la Sala confirmó la tipificación de los hechos realizada por el Tribunal en el delito de promoción y fomento, pues la conducta no resulta tan grave para tipificar el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, y es inviable tipificar en el delito de promoción o estímulo a la drogadicción por haberse encontrado semillas en el allanamiento, por lo que resulta bien aplicado el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, diecisiete de marzo de dos mil diecisiete. Se tiene a la vista para dictar sentencia los recursos de casación ambos por motivos de fondo interpuestos por el Ministerio Público y el sindicado Daiver Geovan López Mota y/o Dayver Yovan López Motta contra la sentencia de veintiocho de julio de dos mil dieciséis, dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Cobán, Alta Verapaz; dentro del proceso seguido en contra del procesado por el delito de promoción y fomento. El Ministerio Público actuó por medio de la agente fiscal Rubilia Alicia Ralios Melecio; y el sindicado relacionado actúa con el auxilio del defensor público

Carlos Alberto Villatoro Schunimann.

I. ANTECEDENTES A) Hechos acusados: Al acusado Daiver Geovan López Mota y/o Dayver Yovan López Motta se le imputa que: «Usted el día veinticinco de junio del año dos mil quince a eso de las dieciséis horas con treinta y cinco minutos fue sorprendido flagrantemente por elementos de la Policía Nacional Civil (…) y Fiscales del

Ministerio Público en el interior de su residencia ubicada en primera calle Residenciales Imperial de la zona 7, lote 121 A de Cobán, Alta Verapaz, en la que se encontró en uno de los ambientes un gabetero (sic) que dentro del mismo se encontraban ocho paquetes de nylon transparente envueltos en papel periódico que en su interior contenía hierba seca que dio como resultado según prueba Botánica y Pruebas Químicas POSITIVO PARA MARIHUANA con peso neto de setenta y siete punto siete gramos, en el segundo nivel a simple vista en el el (sic) piso de madera se localizó dos paquetes de nylon transparente envueltos en papel periódico que en su interior contenía hierba seca y que dio como resultado según prueba Botánica y Pruebas Químicas POSITIVO PARA MARIHUANA teniendo un peso neto de VEINTINUEVE PUNTO SEIS GRAMOS; en una cuna de madera entre la ropa se encontró una bolsa de nylon transparente conteniendo en su interior semillas posiblemente marihuana que dio como resultado según prueba Botánica y Pruebas Químicas POSITIVO PARA MARIHUANA teniendo un peso neto de CUARENTA Y CUATRO PUNTO TRES GRAMOS;

y debajo de una cama una bolsa de nylon color negro estampado que en su interior contiene hirba (sic) seca y que dio como resultado según prueba Botánica y Pruebas Químicas POSITIVO PARA MARIHUANA teniendo un peso neto de CUARENTA Y OCHO PUNTO NUEVE GRAMOS, además de encontrarle una bolsa de tela de color negro y dorado que en el interior del mismo (sic) una bolsa de nylon de color blanco mismo que contiene fajos de billetes de moneda nacional de circulación legal por la cantidad de un mil trescientos quetzales, motivo por el cual usted fue aprehendido…». B) Hechos acreditados: Con base en lo considerado el Tribunal de Sentencia estimó por acreditado lo siguiente: «Que usted DAIVER GEOVAN LÓPEZ MOTA y/o DAYVER YOVAN LÓPEZ MOTTA el día veinticinco de junio del año dos mil quince a eso de las dieciséis horas con treinta y cinco minutos fue sorprendido flagrantemente por elementos de la Policía Nacional Civil (…) y Fiscales del Ministerio Público en el interior de su residencia ubicada en primera calle Residenciales Imperial de la zona siete lote ciento veintiuno A de Cobán, Alta Verapaz, en la cual se encontró en uno de los ambientes un gavetero y dentro del mismo se encontraban ocho paquetes de nylon transparentes envueltos en papel periódico que en su interior contenía hierba seca que dio como resultado según prueba botánica y pruebas químicas positivo para marihuana con peso neto de setenta y siete punto siete gramos. En el segundo nivel a simple vista en

el piso de madera se localizaron dos paquetes de nylon transparentes envueltos en papel periódicoconteniendo en su interior hierba seca la que dio como resultado según prueba botánica y pruebas químicas positivo para marihuana teniendo un peso neto de veintinueve punto seis gramos; en una cuna de madera entre la ropa se encontró una bolsa de nylon transparente conteniendo en su interior semillas posiblemente marihuana que dio como resultado según prueba botánica y pruebas químicas positivo para marihuana teniendo un peso neto de cuarenta y cuatro punto tres gramos; y, debajo de una cama una bolsa de nylon color negro estampado que en su interior contiene hierba seca que dio como resultado según prueba botánica y pruebas químicas positivo para marihuana teniendo un peso neto de cuarenta y ocho punto nueve gramos. Motivo por el cual fue aprehendido en diligencia de allanamiento, inspección y registro…». C) De la resolución del Tribunal de Sentencia. El Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Alta Verapaz, dictó sentencia condenatoria el doce de abril de dos mil dieciséis, imponiéndole pena de seis años de prisión inconmutables por el delito de promoción y fomento. Respecto de la calificación del delito y la responsabilidad penal del acusado el Tribunal de Sentencia consideró que «… el juzgador califica legalmente los actos realizados por el acusado Daiver Geovan López

Mota y/o Dayver Yovan López Motta, como delito de PROMOCIÓN Y FOMENTO de conformidad con lo establecido en el Artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad y no en el delito de COMERCIO, TRÁFICO Y ALMACENAMIENTO ILÍCITO, como lo calificó el Ministerio Público en su acusación y el Juez de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y delitos contra el Ambiente de este departamento lo admitió (…) Comprobada la existencia de todos y cada uno de los elementos positivos del delito, se determina que los actos realizados por el acusado Daiver Geovan López Mota y/o Dayver Yovan López Motta, son típicos, lesivos y culpables y habiéndose acreditado su participación en la comisión de tales delitos mediante la realización en forma personal y directa de acciones que constituyen la ejecución de los actos propios e idóneos de esos delitos, de conformidad con las normas contenidas en los artículos: 35 y 36 numeral 1º del Código Penal, es autor material responsable del delito consumado de PROMOCIÓN Y FOMENTO, en agravio de la Sociedad Guatemalteca…». D) De los recursos de apelación especial. Contra lo resuelto por el Tribunal de Sentencia, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivos de fondo; y el procesado por motivos fondo. a) El Ministerio Público señaló como primer submotivo de fondo la inobservancia del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, toda vez que la conducta del imputado encuadró y se adecuó en la figura tipificada

en la referida norma, al haberse acusado, demostrado y acreditado que cometió el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito y no el de promoción y fomento, como erróneamente se tipificó por parte del Juzgador. El acusado, en la residencia que hace mención en los hechos acreditados, guardó las cantidades de marihuana que se demostraron en la fase del juicio, por lo que el Juzgador evidentemente cometió un error al inobservar la aplicación y encuadramiento de la conducta realizada por el acusado, en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, tal y como quedó demostrado. b) Como segundo submotivo de fondo, el Ministerio Público, invocó errónea aplicación del artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad. En el presente caso, estableció que el Tribunal sentenciante aplicó erróneamente el artículo 40 de la citada ley, pues con base en la prueba que se diligenció en el debate y que posteriormente fue valorada para acreditar los hechos, la conducta desplegada por el acusado encuadró en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, y no en el delito de promoción y fomento, por lo que la pena correspondiente al acusado por el ilícito cometido debió ser de doce años inconmutables de prisión y una multa de cincuenta mil quetzales, en vez de la impuesta de seis años de prisión y diez mil quetzales de multa. c) El procesado planteó un único submotivo de fondo, señaló errónea aplicación del artículo 40 de la Ley

contra la Narcoactividad en relación con el artículo 49 del mismo cuerpo legal. Refirió el imputado que el Tribunal de Sentencia tipificó erróneamente los hechos que tuvo por acreditados, pues los mismos encuadran en el delito de promoción o estímulo a la drogadicción y no en el delito de promoción y fomento, ya que no se acreditó que la conducta desplegada encuadrase en los verbos rectores del delito de promoción y fomento por no demostrarse que incurriera en promover el cultivo, el tráfico ilícito de semillas y otras sustancias, así como tampoco fomentó el consumo de dichas sustancias, pues solo se encontraron en su residencia pero no se acreditó lo demás para poder encuadrar el referido delito, por lo que le corresponde la pena de dos años de prisión conmutables por el delito de promoción o estímulo a la drogadicción.E) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Cobán, Alta Verapaz, dictó sentencia el veintiocho de julio de dos mil dieciséis, y resolvió no acoger los recursos de apelación especial por motivos de fondo, planteados por el Ministerio Público y el imputado. Al realizar el estudio respectivo, la Sala de la Corte de Apelaciones se pronunció razonando que: «…A) DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL PLANTEADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO (…) por los siguiente: MOTIVOS DE FONDO:

»PRIMER MOTIVO DE FONDO: INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 38 DE LA LEY CONTRA LA NARCOACTIVIDAD. (…) Que con fecha veinticinco de junio de dos mil dieciséis fue allanada la casa del sindicado relacionado y en su interior fueron localizados en diferentes ambientes de la misma, cantidades de hierba seca así como semillas de marihuana que en el presente caso asciende a la cantidad de doscientos punto cinco gramos (200.5 gramos) es decir poco menos de media libra (…) si bien es cierto no hay una cantidad exacta como para tomar como base y diferenciar el tipo penal de Comercio Tráfico y Almacenamiento ilícito con el delito de promoción y fomento, pero también es, que la lógica utilizada por el juzgador es correcta al indicar que las acciones realizadas por el procesado Daiver Geovan López Mota y/o Dayver Yovan López Motta no encuadran en los elementos o verbos rectores del tipo penal del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, pues el a-quo al analizar los elementos del tipo penal subsume perfectamente las acciones del incoado en el tipo penal por el cual se le condenó. »Para resolver el SEGUNDO MOTIVO DE FONDO INVOCADO por el Ministerio Público, se considera pertinente efectuar el análisis y resolverlo de manera conjunta con el precepto invocado por el procesado Daiver Geovan López Mota y/o Dayver Yovan López Motta (…) de la forma siguiente: ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 40 DE LA LEY CONTRA LA NARCOACTIVIDAD RELACIONADO CON EL

ARTÍCULO 49 DE LA MISMA LEY. (…) En el presente caso, de conformidad con la plataforma fáctica acreditada se desprende que la conducta del encausado (…) se subsume en el delito de Promoción y fomento, toda vez que para aplicarse esta norma es necesario para su consumación, que el agente promueve el cultivo de semillas, hojas florescencias, plantas drogas, tal como sucede en el presente caso al haber acreditado la incautación de semillas y hojas secas de la droga denominada marihuana y así mismo (sic) el que fomente en otra persona el uso indebido de droga, ya que el hecho de haberse acreditado que el procesado referido tenía preparados en paquetes de nylon transparentes envueltos en papel periódico droga de la denomina (sic) marihuana, de la cual se colige que estaba preparada para su fomentación. Por lo anterior considerado, este tribunal de alzada comparte lo resuelto por el juez a-quo, al condenar al procesado (…) por el delito de Promoción y Fomento, y no en el delito de Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, tal como el razonamiento efectuado por el tribunal de alzada en el primer motivo invocado por el ente fiscal; así mismo (sic) del análisis efectuado se puede determinar que dichas acciones no se subsumen en el delito de Promoción o estímulo a la drogadicción, toda vez que no se dan los verbos rectores de dicho tipo penal, regulado en el Artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad (…) se puede determinar que en el presente

caso quedó acreditado con rigor de precisión que el acusado tenía en su poder la droga denominada marihuana, de una manera y preparación lista para su consumo, además la estimulación, promoción o inducción por cualquier medio para el consumo no autorizado de drogas, lleva implícita una labor previa de acercamiento y proyección directa o indirecta hacia el consumidor final y de ofrecimiento del producto ilícito, lo cual no sucede en el caso que nos ocupa».

II. MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN Los recursos de casación fueron interpuestos en forma separada, el primero por el Ministerio Público, fue admitido por motivos de fondo en forma parcial, con fundamento en el artículo 441, numeral 5) del Código Procesal Penal; el segundo por el imputado, Daiver Geovan López Mota y/o Dayver Yovan López Motta, por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 2) del artículo 441 del Código Procesal Penal.

A) El Ministerio Público invocó el artículo 441, numeral 5), del Código Procesal Penal, por falta de aplicación del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad. Argumenta que la Sala impugnada incurrió en falta de aplicación del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, que regula el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, el cual a pesar de haberse señalado que se acreditó y probó en primera instancia, no fue aplicado, además de ello, señala que debió aplicar tal precepto pues se acreditaron los verbos rectores

para hacerlo, ya que el procesado tenía almacenada la droga en el inmueble en donde residía tal y como se acusó y posteriormente se acreditó.B) El procesado invocó el artículo 441, numeral 2), del Código Procesal Penal, denunció la errónea aplicación del artículo 40 relacionado con el artículo 49, ambos de la Ley contra la Narcoactividad. El procesado sostiene que la Sala incurrió en errónea aplicación de delito de promoción y fomento, pues avaló el yerro del Tribunal de Sentencia, toda vez que tal y como quedó acreditado, las acciones desplegadas no se subsumen en el delito de promoción y fomento sino en el de promoción o estímulo a la drogadicción, pues el argumento que usó la Sala al indicar que por tener preparados los paquetes con marihuana, eso presuponía que estaba preparada para su fomentación, es errado, pues manifiesta el procesado que debió acreditarse que promovía el cultivo, el tráfico ilícito de semillas, hojas florescencias, plantas o drogas, o la fabricación, procesamiento o elaboración de éstas, o bien que fomentase su uso indebido, lo cual no se acreditó, por lo que debe aplicarse el tipo penal contenido en el artículo 49 de la Ley contra la Narcoactividad, es decir, el de promoción o estímulo a la drogadicción.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA El veintisiete de febrero de dos mil diecisiete, a las doce horas, día y hora señalados para la vista pública respectiva, en la que las partes reemplazaron la audiencia oral con la presentación de alegatos por escrito.

Ambas partes señalaron las consideraciones que a su interés concernió. CONSIDERANDO I Es criterio jurisprudencial de Cámara Penal que cuando se interpone motivo de fondo, es fundamental analizar si, en congruencia con los específicos hechos acreditados, la norma sustantiva que se aduce violada fue o no correctamente seleccionada, interpretada o aplicada al caso concreto. II El Ministerio Público plantea a través del numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, la falta de aplicación por parte de la Sala del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, es decir, solicita que se condene al procesado por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito en vez del delito de promoción y fomento; por su parte el procesado plantea a través del numeral 2) del artículo 441 del Código Procesal Penal, la errónea aplicación del artículo 40 relacionado con el artículo 49 de la Ley contra la Narcoactividad, es decir, que solicita el cambio de calificación jurídica del delito de promoción y fomento al de promoción o estímulo a la drogadicción. Partiendo de la premisa que ambos casacionistas alegan que el delito por el que se le condenó al procesado está mal tipificado, es decir, solicitan el cambio de calificación jurídica dada a los hechos acreditados por el Juzgador, Cámara Penal analizará de manera conjunta ambos recursos y sus respectivos argumentos, arribando a la aplicabilidad o no de los tipos penales que solicitan

que se apliquen, o bien, arribando a la conclusión de que el tipo penal aplicado es el correcto, por lo que se procede a realizar el análisis confrontativo que requieren los casos de procedencia invocados partiendo de los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencia. III En primera instancia se tuvo por acreditado que: «… en el interior de su residencia ubicada en primera calle Residenciales Imperial de la zona siete lote ciento veintiuno A de Cobán, Alta Verapaz, en la cual se encontró en uno de los ambientes un gavetero y dentro del mismo se encontraban ocho paquetes de nylon transparentes envueltos en papel periódico que en su interior contenía hierba seca que dio como resultado según prueba botánica y pruebas químicas positivo para marihuana con peso neto de setenta y siete punto siete gramos. En el segundo nivel a simple vista en el piso de madera se localizaron dos paquetes de nylon transparentes envueltos en papel periódico conteniendo en su interior hierba seca la que dio como resultado según prueba botánica y pruebas químicas positivo para marihuana teniendo un peso neto de veintinueve punto seis gramos; en una cuna de madera entre la ropa se encontró una bolsa de nylon transparente conteniendo en su interior semillas posiblemente marihuana que dio como resultado según prueba botánica y pruebas químicas positivo para marihuana teniendo un peso neto de cuarenta y cuatro punto tres gramos; y, debajo de una cama una bolsa de nylon color negro estampado que en su interior contiene hierba seca que dio como resultado según prueba botánica y pruebas

químicas positivo para marihuana teniendo un peso neto de cuarenta y ocho punto nueve gramos…». El Ministerio Público argumenta que se debió aplicar el tipo penal contenido en el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, siendo este el de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito que establece: «Comercio, Tráfico y almacenamiento ilícito. El que sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministre, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas,' florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas,estupefacientes, psicotrópicos o precursores…» el citado tipo penal requiere para su perfeccionamiento que exista el sujeto activo, es decir, el autor de la acción prohibida, la conducta prohibida, que resulta en quien adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministre, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de las sustancias que especifica; y el bien jurídico tutelado que al igual que en el delito de promoción y fomento es la salud pública. De lo anterior, Cámara Penal al realizar el análisis confrontativo para establecer la procedencia o no de la aplicación del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito que solicita el Ministerio Público en su recurso, partiendo de los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencia y de los verbos que rigen el

referido delito, advierte que no le asiste la razón al ente investigador, pues tal y como estableció la Sala, si bien es cierto, no existe parámetro (en cuanto a cantidades) para condenar por uno u otro delito, al momento de hacerlo se debe circunscribir a la gravedad de las acciones desplegadas por el sujeto activo del delito, pues el legislador al momento de plasmar varios tipos penales sin parámetros de cantidades, lejos de la intención de causar confusión al momento de tipificarlos, buscó denotar las circunstancias materiales y sociales que rodeasen a la acción desplegada, es decir, que el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, es un tipo penal que conlleva un impacto social mucho mayor al de promoción y fomento, el cual a su vez sería aplicable a prima facie, en una acción que acredite una cantidad grande de droga incautada, y, siendo que en el presente caso la cantidad no sobrepasa la media libra (200.5 gramos), se colige que el impacto social del delito no es de gran impacto; de lo anterior se determina que, el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito es una figura penal que pretende sancionar la actividad de tipo comercial que se lleva a cabo de manera compleja e intensa, pues constituyen acciones que contribuyen al comercio, al tráfico y al almacenamiento ilícito de droga y de las sustancias descritas en el tipo penal, que derivan en una actividad lucrativa; dicha pretensión también se encuentra respaldada con el hecho de que el legislador

contempló la imposición de una pena y multa drásticas, pues la conducta de los actores tiende a hacer perdurar los efectos dañinos del narcotráfico. Cámara Penal ha externado su criterio en casos similares, teniendo como apoyo la sentencia de la Corte de Constitucionalidad de veintiuno de agosto de dos mil trece, emitida dentro del expediente cuatro mil doscientos cinco - dos mil doce (4205-2012) y sentencia del cuatro de septiembre de dos mil catorce, emitida dentro del expediente novecientos noventa y uno - dos mil catorce (991-2014), que han sentado el criterio respecto del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito en cuanto a que: «… la ley penal especial que regula ese ilícito contempla, además, diversas figuras delictivas con similares verbos rectores, por lo que el encuadramiento de alguna de ellas en un caso concreto, requiere no solo un análisis integral de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, sino también establecer el perfil socioeconómico del sujeto activo, el cual es determinante para la tipificación justa y adecuada de los delitos contenidos en esa ley específica». En ese sentido, se establece que el hecho atribuido a Daiver Geovan López Mota y/o Dayver Yovan López Motta no puede ser encuadrado en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, pues partiendo de los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencia, no se estableció que el actuar del acusado fuera una actividad comercial realizada a gran escala, aspecto que exige este tipo penal, pues se acreditó que la droga

incautada ascendía a la cantidad de doscientos punto cinco gramos (200.5 gramos) es decir poco menos de media libra; aunado al hecho de que era indispensable que se hubiera establecido el perfil socioeconómico del sujeto activo para la realización de una tipificación justa, sin embargo, para el caso concreto no se efectuó ningún estudio de esta clase que facilitara el encuadramiento de los hechos en la figura delictiva que pretende utilizar el ente fiscal. Así las cosas, la discusión jurídica restante en la que Cámara Penal debe adentrarse es, en cuanto al argumento del procesado, si los hechos acreditados se encuadran en el delito de promoción o estímulo a la drogadicción en vez del delito de promoción y fomento. El delito por el que fue condenado el procesado, es decir, el tipo penal que señalan ambos casacionistas que resultó mal aplicado, es el contenido en el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad, el cual regula: «Promoción y fomento. El que en alguna forma promueva el cultivo, el tráfico ilícito, de semillas, hojas florescencias plantas o drogas, o la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de éstas, o fomente su uso indebido…». Para dar solución al cuestionamiento jurídico de los casacionistas, se debe partir de los verbos rectores que rigen el citado delito, para establecer si su aplicación fue correcta o no con base en las acciones desplegadas por el procesado; el citado tipo penal requiere para su perfeccionamiento que exista el sujeto activo, es decir,el autor de la acción prohibida, la conducta prohibida, que resulta en quien promueva el cultivo, el tráfico

ilícito, de semillas, hojas florescencias, plantas o drogas, o la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de éstas, o fomente su uso indebido, a lo que cabe hacer mención que aunque dichos verbos – fomentar y promover– aun y cuando están contenidos en el mismo tipo penal, ello no significa que, necesariamente, deban concurrir ambos para que se aplique el mismo, toda vez que no constituyen una misma acción, sino que son dos verbos autónomos; pues, cuando esta norma indica «promueva (…) o fomente…», tal expresión está separada por la conjunción disyuntiva “o” que significa alternancia (cambio, variación, sucesión) exclusiva o excluyente entre ambos verbos rectores, por lo que es legal acreditar la existencia del delito con uno de éstos sin que concurra el otro; y el bien jurídico tutelado que es la salud pública. Por último, el procesado argumenta que se aplicó erróneamente el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad y solicita el cambio de calificación jurídica al delito de promoción o estímulo a la drogadicción, tipo penal contenido en el artículo 49 de la Ley antes citada y que regula: «Promoción o estímulo a la drogadicción. Quien estimule, promueva o induzca por cualquier medio el consumo no autorizado de drogas, sustancias estupefacientes, psicotrópicas e inhalables…» el citado tipo penal requiere para su perfeccionamiento que exista el sujeto activo, es decir, el autor de la acción prohibida, la conducta prohibida,

que resulta en quien estimule, promueva o induzca el consumo de las sustancias que prohíbe el tipo; y el bien jurídico tutelado que al igual que en el delito de promoción y fomento es la salud pública. Establecido lo anterior, es menester indicar que ambos delitos regulan el verbo rector promover, el cual en el caso en análisis, fue el que se usó para determinar que el procesado incurrió en este delito, al haberse acreditado la incautación de semillas y hojas secas de la droga denominada marihuana, pero sobre todo, se estableció también el verbo rector de fomentar por tener envuelta la marihuana en paquetes de papel periódico y nylon, por lo que Cámara Penal comparte este criterio, pues tal y como coligió el Tribunal de Sentencia y a su vez resaltó la Sala de apelaciones, las acciones desplegadas por el procesado y que fueron acreditadas en el libelo sentencial, denotan que él tenía elaborados paquetes de nylon con marihuana en su interior, lo cual en primera y segunda instancia se infirió que los tenía preparados para fomentar su uso indebido. Aunado a lo anterior, es menester indicar que, partiendo de la similitud entre los tipos penales de promoción y fomento y promoción o estímulo a la drogadicción, que la tipificación de las acciones desplegadas y acreditadas que realizó el procesado, encuadran en el delito de promoción y fomento y no en el de promoción o estímulo a la drogadicción, debido a la incautación de una bolsa de semillas de marihuana que tuvo lugar

en el allanamiento a su residencia, pues, ante la duda y en atención al principio favor rei se debe aplicar la norma menos perjudicial o más benigna al procesado, circunstancia que no es posible aplicar en este caso pues de no haberse encontrado una bolsa con semillas de marihuana con un peso de cuarenta y cuatro punto tres gramos, ello atendiendo a los verbos rectores y al contexto que rige cada tipo penal, como ya se relacionó en párrafos anteriores, el tipo penal de promoción o estímulo a la drogadicción rige únicamente para quien estimule, promueva o induzca por cualquier medio el consumo no autorizado de drogas, sustancias estupefacientes, psicotrópicas e inhalables; mientras que el de promoción y fomento rige para quien promueva el cultivo, el tráfico ilícito, de semillas, hojas florescencias plantas o drogas, o la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de éstas, o fomente su uso indebido; así las cosas, el hecho de que se acreditara la incautación de una bolsa de nylon con semillas de esa droga, hace imposible encuadrar su conducta en el delito de promoción o estímulo a la drogadicción, pues tal delito no hace alusión ni castiga al que estimule, promueva o induzca por cualquier medio el consumo no autorizado de semillas, por lo que, la norma congruente que se debe aplicar partiendo de los hechos acreditados y con lo anteriormente argumentado es la contenida en el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad, es decir, el

delito de promoción y fomento. De lo anterior y de las razones apuntadas, Cámara Penal advierte que resultan improcedentes los recursos de casación por motivos de fondo interpuestos por el Ministerio Público y por el procesado Daiver Geovan López Mota y/o Dayver Yovan López Motta y así de