1096-2015 01022016 MP

01/02/2016 – PENAL

1096-2015

Doctrina CASACIÓN POR MOTIVO DE FONDO: No es posible el análisis del motivo de fondo invocado en el recurso de casación, cuando de oficio se advierte un vicio de forma que vulnera el debido proceso. En este caso, se planteó recurso de apelación especial por motivos de fondo, por inobservancia del artículo 69 relacionado con el 150 Bis y errónea aplicación del artículo71, todos del Código Penal y la Sala de Apelaciones no dio respuesta a los reclamos del apelante, sino realizó un análisis del procedimiento que debe utilizarse para ampliar la acusación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, uno de febrero de dos mil dieciséis.

I. Se integra Cámara Penal con los suscritos. II. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo en forma parcial interpuesto por la Agente Fiscal de la Unidad de Impugnaciones del Ministerio Público, Ester Elizabeth Méndez Pérez, contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, el siete de agosto de dos mil quince, dentro del proceso seguido contra José Angel Díaz Vicente por el delito de maltrato contra personas menores de edad y contra Moisés Díaz Barillas por el delito de maltrato contra personas menores de edad en forma continuada. Actúa como abogado defensor, Ramiro Orlando Aguilar López. Interviene como querellante adhesivo, Viviano Marroquín Díaz.

ANTECEDENTES A) De los hechos acreditados: Para efecto de resolver el presente recurso de casación, se hará referencia únicamente a los hechos que se estimaron acreditados en cuanto al acusado Moisés Díaz Barillas. “PRIMER HECHO. El acusado Moises (sic) Diaz (sic) Barillas el día dieciocho de diciembre de dos mil trece como a eso de las nueve horas con treinta y cinco minutos en la vía pública, en la Calle El Mirador de la Aldea Varsovia del municipio de San Juan Ostuncalco, departamento de Quetzaltenango, cuando el adolescente (…) caminaba por el lugar ya señalado, acompañado de su hermano el niño (…) y de su hermana (…) quien caminaba atrás de ellos, a pocos pasos, el acusado ejerció violencia física y psicológica en contra de la integridad del adolescente (…) (sic) (…), cuando aprovechándose de la circunstancia que el co acusado Jose (sic) Angel Diaz (sic) Vicente se encontraba agrediendo físicamente al adolescente, se le acercó y le dio un golpe en la espalda, una patada en las costillas, así mismo le tiró piedras. SEGUNDO HECHO. El acusado Moises (sic) Diaz (sic) Barillas el día dieciocho de diciembre de dos mil trece como a eso de las nueve horas con treinta y ocho minutos en la vía pública, en la Calle el Mirador de la Aldea Varsovia del municipio de San Juan Ostuncalco, departamento de Quetzaltenango, cuando el niño (…), se encontraba caminando por el

lugar ya indicado, en compañía de su hermano (…) y su hermana (…) quien caminaba atrás de ellos, a pocos pasos, cuando el señor Jose (sic) Angel Díaz Vicente y el acusado empezaron a golpear al adolescente (…), le dice: ‘que le deje de estar pegando a su hermano’ a lo que le respondió: ‘cállate patojo’ en ese momento ejerció violencia física en contra de la integridad del niño cuando lo tomo (sic) con sus manos y lo tira al piso, agarró un palo de caña y le golpea la cara, se le coloca encima y con sus dos manos lo agarro (sic) fuerte del cuello provocándole lesiones.” B) Del fallo del tribunal de sentencia. El veinte de febrero de dos mil quince, el Juez Unipersonal del Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, condenó al acusado Moisés Díaz Barillas por el delito de maltrato contra personas menores de edad a dos años de prisión conmutables a razón de cinco quetzales diarios, y debido a que el delito se cometió en forma continuada, le aumentó la pena en una tercera parte, totalizando dos años con ocho meses de prisión. Argumentó que quedó probado que el acusado Moisés Díaz Barillas, el dieciocho de diciembre de dos mil trece a eso de las nueve horas con treinta minutos, en la calle el Mirador de la aldea Varsovia del municipio

de San Juan Ostuncalco, departamento de Quetzaltenango, ejerció violencia física y psicológica contra los adolescentes (…) y (…), ambos de (…), provocándoles golpes contusos con diferentes objetos, además, con sus manos tomó del cuello a (…). El juez de sentencia estuvo de acuerdo con la calificación que hizo elMinisterio Público de los hechos en su escrito de acusación; en cuanto al acusado Moisés Díaz Barillas, calificó su conducta como maltrato contra personas menores de edad en forma continuada. Para imponer la pena, el juez consideró que el acusado es reo primario y no hubo prueba que orientara a que haya sido procesado en otros casos; en cuanto a los antecedentes personales de las víctimas, se trata de dos adolescentes y que no entraría a apreciar circunstancias agravantes ni atenuantes porque no se contienen en la acusación, ni las aludió el fiscal en sus conclusiones, por lo que le impuso la pena mínima, aumentada en una tercera parte en virtud que el delito se cometió en forma continuada. No realizó motivación alguna en cuanto a considerar que el delito se cometió en forma continuada. C) Del recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por el tribunal de sentencia, el Ministerio Público planteó recurso de apelación especial por motivos de fondo. El primer submotivo, por inobservancia del artículo 69, en relación con el artículo 150 Bis, ambos del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, por considerar que la sentencia impugnada no se encontraba conforme a

derecho, en virtud que al acusado Moisés Díaz Barillas se le condenó por el delito de maltrato contra personas menores de edad en forma continuada y se le impuso la pena de dos años con ocho meses de prisión, cuando debió ser condenado en concurso real de delitos, porque vulneró la integridad de dos personas diferentes. Se le debió imponer la pena de dos años de prisión por cada delito, cuatro años de prisión en total. El juez de sentencia no tomó en cuenta los derechos personalísimos de cada uno de los agraviados, ni consideró que el acusado consumó los delitos en concurso real. De tal cuenta, la pena impuesta resultó injusta, arbitraria, ilegal y contradictoria, porque le sancionó únicamente por un delito y no por los dos, como correspondía; y al aceptarlo, se sentaría un precedente nefasto e injusto. Solicitó que se declarara procedente el recurso, y se modificara la sentencia, sancionando al acusado en concurso real por dos delitos, imponiéndole dos años de prisión por cada uno, lo cual totalizaría cuatro años de prisión. En el segundo submotivo denunció la errónea aplicación del artículo 71 del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, debido a que estimó que el tribunal de sentencia erró en la adecuación de los hechos realizados por el acusado Moisés Díaz Barillas, al aplicar el artículo referido, porque se ha establecido por parte de Cámara Penal, que en los delitos que protegen bienes jurídicos personalísimos como la libertad y la indemnidad sexual de las personas, de ninguna manera puede aplicarse

la figura del delito continuado. En este caso, se vulneró la integridad personal de dos personas, entonces el acusado debió ser condenado por cada uno de los delitos de maltrato contra personas menores de edad y no en forma continuada. Solicitó que se acoja el recurso y se modifique la sentencia impugnada, declarando que el acusado es responsable de dos delitos de maltrato contra personas menores de edad y se le imponga la pena de dos años de prisión por cada uno, totalizando cuatro años de prisión. D) De la sentencia de la Sala de Apelaciones. La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el ambiente del departamento de Quetzaltenango, en sentencia del siete de agosto de dos mil quince, declaró improcedente el recurso de apelación especial por motivos de fondo planteado por el Ministerio Público. Por considerar que los dos submotivos denunciados tienen relación, los resolvió conjuntamente. Argumentó que la juez de sentencia mantuvo la calificación jurídica contenida en la acusación del Ministerio Público, que fue por la que se abrió a juicio. Que para poder modificar la calificación jurídica durante el debate, es necesario: a) que el Ministerio Público amplíe la acusación, de conformidad con el artículo 373 del Código Procesal Penal; b) que el juez de sentencia haga la advertencia de conformidad con el artículo 374 del Código Procesal Penal; y, c) que el juez modifique la calificación jurídica al momento de dictar sentencia, pero siempre en beneficio del acusado, según el artículo 388 del Código Procesal Penal.

Si ninguna de estas tres circunstancias ocurrieron durante el debate, el recurrente no puede pretender que la Sala corrija un error que cometió él mismo, pues si no advirtió el concurso real en la etapa procesal debida, su derecho precluyó. Por lo expresado, la Sala concluyó que no existió error ni inobservancia por parte del a quo al momento de la calificación jurídica del delito atribuido al acusado Moisés Díaz Barillas, puesto que no podía modificar la calificación jurídica, si antes el Ministerio Público no había hecho la solicitud ni él había hecho la advertencia. RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público plantea recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala, que regula la procedencia del recurso: “Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto.” Denuncia la falta de aplicación del artículo 69, enrelación con el artículo 150 Bis, ambos del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, con lo cual se incurre en indebida aplicación del artículo 71 del mismo código. Argumenta que la Sala de Apelaciones incurrió en el error denunciado, en virtud que durante el debate se demostró que el procesado Moisés Díaz Barillas vulneró la integridad personal de dos personas diferentes,

siendo ellos los menores (…) y (…), ambos de apellidos (…), lo cual origina dos subsunciones típicas, pero el ad quem, contradictoriamente, avaló el fallo del juez de sentencia y mantuvo la condena contra el acusado por el delito de maltrato contra personas menores de edad en forma continuada y la pena de dos años con ocho meses de prisión, cuando debió condenarlo en concurso real. Solicita que se declare procedente el recurso de casación, se case la sentencia impugnada y se resuelva que el procesado Moisés Díaz Barillas es responsable de dos delitos de maltrato contra personas menores de edad cometidos en concurso real contra la integridad personal de los menores (…) y (…) y se le imponga la pena de dos años de prisión por cada delito, totalizando cuatro años de prisión. VISTA PÚBLICA Se señaló audiencia para la vista pública el dieciocho de enero del dos mil dieciséis, a las trece horas. El Ministerio Público, al reemplazar su comparecencia por escrito, reiteró los extremos vertidos al plantear el recurso de casación. Los procesados José Ángel Díaz Vicente y Moisés Díaz Barillas, al reemplazar su comparecencia por escrito, solicitaron que se declare sin lugar el recurso de casación. CONSIDERANDO -ICuando se plantea un recurso de casación por motivo de fondo, el recurrente no entra a cuestionar los hechos fijados por el sentenciante, los que se consideran aceptados e inamovibles, con base en el principio

de intangibilidad de la prueba, el análisis jurídico se circunscribe a determinar si la conducta acreditada realiza o no los supuestos fácticos de la norma aplicada, y en su caso, aplicar la correspondiente o establecer su atipicidad. Queda fuera del juicio lógico del tribunal que conoce el recurso, las valoraciones probatorias y la fijación de los hechos por el sentenciante. -IILa fiscalía argumenta que quedó acreditado que el acusado Moisés Díaz Barillas, con su conducta incurrió en dos delitos de maltrato contra personas menores de edad cometidos en concurso real y se le debió imponer la pena de dos años de prisión por cada uno de los delitos. Sin embargo, la Sala de Apelaciones avaló el error cometido por el juez de sentencia, quien condenó al acusado por el delito de maltrato contra personas menores de edad en forma continuada. El ad quem manifestó que el juez de sentencia mantuvo la calificación jurídica contenida en la acusación del Ministerio Público, que fue por la que se abrió a juicio. Que para poder modificar la calificación jurídica durante el debate, es necesario: a) que el Ministerio Público amplíe la acusación, de conformidad con el artículo 373 del Código Procesal Penal; b) que el juez de sentencia haga la advertencia de conformidad con el artículo 374 del Código Procesal Penal; y, c) que el juez modifique la calificación jurídica al momento de dictar sentencia, pero siempre en beneficio del acusado, según el artículo 388 del Código Procesal Penal. Si

ninguna de estas tres circunstancias ocurrieron durante el debate, el recurrente no puede pretender que la Sala corrija un error que cometió él mismo, pues si no advirtió el concurso real en la etapa procesal debida, su derecho precluyó. -IIILa Corte de Constitucionalidad indicó respecto a las atribuciones conferidas al Tribunal de Casación mediante el artículo 442 del Código Procesal Penal: “(…) en su calidad de garante último en la justicia ordinaria de los derechos y libertades fundamentales, debió emitir un pronunciamiento que recondujera las actuaciones a efecto de ordenar que, sin el vicio que inicialmente destacó, se tramitara un proceso dirigido a la emisión de una resolución en la que válidamente se tuviera por acreditado el hecho derivado, exclusivamente, de las pruebas aportadas a la causa; en tal sentido, el tribunal de casación estaba obligado, incluso, a hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 442 del Código Procesal Penal.”. (Sentencia emitida el cinco de marzo de dos mil quince, en el expediente número dos mil setecientos sesenta y dos – dos mil catorce).” Con base en ello, Cámara Penal determina que el razonamiento esgrimido por la Sala de Apelaciones, no guarda coherencia con el motivo de fondo invocado, pues como se pudo corroborar en los antecedentes, específicamente en la literal “D. De la sentencia de la Sala de Apelaciones”, el ad quem se limitó a validarlos razonamientos del a quo, haciendo referencia a normas procesales; pero no dio respuesta a los agravios

invocados por el apelante, el primero por inobservancia del artículo 69, en relación con el 150 Bis, y el segundo por errónea aplicación del artículo 71, todos del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala. Es decir, que su fallo no está debidamente fundamentado, porque no dio respuesta a los reclamos del apelante, no verificó si las acciones desplegadas por el acusado Moisés Díaz Barillas se realizaron en concurso real o de forma continuada y si se le debe imponer una pena distinta a la dictada por el a quo. Cámara Penal podría dar respuesta a los reclamos del casacionista, solo después de conocer la respuesta del ad quem. Dicha labor intelectiva, no fue realizada por la Sala de Apelaciones, por lo que su sentencia adolece de un defecto absoluto de forma, al no poseer una clara y precisa fundamentación, vulnerando así los artículos 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala y 11 Bis del Código Procesal Penal, toda vez que la alusión a normas procesales, no reemplazan en ningún caso la fundamentación, que será clara y precisa, y debe dar respuesta a los reclamos del apelante. La Sala se desvió, haciendo alusión a normas procesales, que en ningún momento se invocaron por parte del apelante. Ese vicio impide que el Tribunal de Casación pueda determinar si en efecto, el fallo impugnado posee los yerros en cuanto a la aplicación del derecho sustantivo denunciados en casación, pues, de conformidad con el artículo 442 del Código Procesal Penal, esta Cámara debe conocer únicamente de los errores jurídicos

contenidos en la resolución recurrida, y en este caso, no existe esa fundamentación que viabilice el análisis que corresponde. Por lo antes considerado, Cámara Penal, en uso de las facultades establecidas en los artículos 283 y 442 del Código Procesal Penal, de oficio advierte vicio en el procedimiento, y ello exige la subsanación a efecto de que la decisión asumida en el caso se derive del trámite acorde con las exigencias del debido proceso, regulado en el artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala; lo anterior, dada la función de garantía que compete al Tribunal de Casación. En tal virtud, de oficio debe anularse el fallo recurrido y ordenarse el reenvío de las actuaciones para que se emita un nuevo pronunciamiento acorde al motivo invocado –fondoy las consideraciones aquí efectuadas. Se recalca que, para establecer si se inobservó el artículo 69, en relación con el 150 Bis y se aplicó erróneamente el artículo 71, todos del Código Penal, la Sala de Apelaciones debe realizar el análisis correspondiente y extraer de los hechos acreditados, la forma en que el acusado desplegó su acción, es decir, si fue en concurso real o de forma continuada, y después de esa labor intelectiva, tomar la decisión que corresponda, todo ello, con estricta observancia del artículo 430 del Código Procesal Penal. Por lo considerado, no es posible dar respuesta a los reclamos del casacionista y debe ordenarse el reenvío

del proceso, para que la Sala de Apelaciones dicte nueva resolución sin el vicio advertido. La decisión asumida por esta Cámara, no prejuzga sobre el fondo de lo resuelto por los Tribunales de primera y segunda instancia. LEYES APLICABLES Artículos 12, 14, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 2, 3, 4, 5, 11, 11 Bis, 37, 50, 291, 292, 430, 431, 437, 438, 439, 440, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala; 10, 12, 36, 50, 51, 62, 65, 69, 71 y 150 Bis del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala; 16, 57, 58 inciso a), 59, 71, 74, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 147 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver, por unanimidad DECLARA: I) NO ENTRA A CONOCER el recurso de casación por motivo de fondo regulado en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos

contra el Ambiente de Quetzaltenango, el siete de agosto de dos mil quince. II) DE OFICIO ANULA la sentencia identificada en el numeral anterior y ORDENA EL REENVÍO a la Sala referida para que emita nueva sentencia tomando en consideración lo advertido en el presente fallo. Notifíquese, y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José AntonioPineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odette Moscoso Arriaza de Salazar, Subsecretaria de la Corte Suprema de Justicia.