1105-2013 04022014 Ervin Eduardo Barrientos Garcia

04/02/2014 – PENAL

1105-2013

1. No procede el concurso ideal de delitos cuando la lesión de bienes jurídicos distintos, mediante diferentes acciones, claramente diferenciables o separables, engendra dos delitos de modo tan sensible que impide englobar en una unidad delictiva las plurales acciones.

2. Las circunstancias indicadas en el artículo 65 del Código Penal, constituyen los parámetros para graduar la pena, siempre que se hubiesen acreditado los hechos en que se fundan.

En la presente causa, el tribunal de alzada y el sentenciante incurrieron en error al elevar la pena aplicando los parámetros de móvil del delito y extensión e intensidad del daño causado, ya que lo considerado en cuanto al primero, constituyen elementos de los preceptos penales de robo agravado y plagio o secuestro; y en cuanto al segundo, no quedó debidamente acreditado en el juicio. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, cuatro de febrero del dos mil catorce. Se integra la Cámara con quienes suscriben para dictar sentencia en el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el procesado Ervin Eduardo Barrientos García, contra la sentencia de fecha veintiséis de agosto del dos mil trece, dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, dentro del proceso seguido en su contra por los delitos de plagio o secuestro y robo agravado. Intervienen en el proceso, además del interponente, su abogado defensor y el

Ministerio Público.

Antecedentes: a) Hechos acreditados: El procesado Ervin Eduardo Barrientos García, en compañía de tres sujetos aún no individualizados, a bordo de un vehículo color negro, el veintisiete de enero del dos mil once, a inmediaciones del kilómetro veintiuno punto cinco de la ruta interamericana que conduce de la ciudad capital al departamento de Sacatepéquez, le indicaron mediante señales al agraviado señor René Antonio Pamal Cojolón, que llevaba mal colocada la carga en el picop que conducía. El agraviado detuvo la marcha, momento que aprovecharon para interceptarle el paso y mediante amenazas de muerte lo despojaron del referido vehículo. Mientras sus copartícipes se llevaban el automotor con la carga, el incoado junto con sus copartícipes, introdujeron a la víctima en el vehículo color negro en cuyo interior fue trasladado a unos matorrales ubicados en las cercanías del kilómetro veintidós de la ruta ya relacionada, lugar en el cual mediante amenazas de muerte con un arma de fuego, le retuvo contra su voluntad. Endicho lugar, el procesado fue aprehendido en forma flagrante por agentes de la Policía Nacional Civil, quienes le incautaron algunas pertenencias del agraviado. b) Fallo del Tribunal de Sentencia: El Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Mixco, dictó sentencia el seis de marzo del dos mil trece, en la que declaró que Ervin Eduardo Barrientos García,

es autor responsable de los delitos de plagio o secuestro y robo agravado, en concurso real, por los cuales le impuso, para el primero la pena de treinta años de prisión inconmutables y multa de setenta y cinco mil quetzales, y para el segundo la pena de diez años de prisión inconmutables. Para determinar la pena de prisión, el sentenciante se fundamentó en el móvil del delito y la extensión e intensidad del daño causado. c) Recurso de apelación especial: el abogado defensor del procesado, invocó motivos de forma y fondo, y para efectos de resolver el presente recurso, se hace relación únicamente al segundo y tercer motivo de fondo. (1): denunció que el A quo violentó el artículo 69 del Código Penal, toda vez que consideró que los delitos fueron cometidos en concurso real, cuando lo correcto era la aplicación del concurso ideal, al haberse acreditado una sola conducta. (2): denunció que el tribunal A quo, violó los artículos 65 y 66 del Código Penal, en virtud que al imponer la pena por los delitos endilgados, ignoró los parámetros establecidos que justificaran la elevación de la pena mínima en ambos delitos, sin tomar en cuenta circunstancias favorables a él que sustentaban la imposición de la pena mínima. d) Sentencia del tribunal de apelación especial: La Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Guatemala, dictó sentencia el veintiséis de agosto del dos mil trece, en la que por

unanimidad declaró improcedente el recurso de apelación especial interpuesto por el procesado en virtud que: i) en cuanto a la interpretación indebida del artículo 69 de la ley ibid, relacionado al concurso real de delitos, la Sala, argumentó que en el caso concreto los hechos probados en juicio evidencian la realización de una multiplicidad de acciones, y no una acción que diera lugar a la comisión de varios delitos; y ii) en cuanto a la errónea aplicación de los artículos 65 y 66 del Código Penal, la Sala argumentó que la fijación de la pena, es uno de los poderes discrecionales del tribunal de primer grado y que el Ad quem únicamente puede limitarse a verificar los tres aspectos siguientes: 1) si el sentenciante tiene la facultad para imponer las penas inflingidas; 2) que la pena se haya impuesto dentro de los límites mínimo y máximo establecidos; y 3) verificar que no se hubieren invocado motivaciones distintas a aquellas que por virtud de la ley deben aplicarse; los cuales comprobó que fueron cumplidos.

Recurso de casación: El procesado invoca motivo de fondo, conforme el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, en el que denuncia que el Ad quem, al confirmar la sentencia emitida por el tribunal de primer grado, violentó los artículos 65 y 70 del Código Penal, en virtud que: a) en cuanto al artículo 70, argumenta que los delitos que se le endilgan se cometieron en concurso ideal y no como los consideró el tribunal sentenciante, porque se cometieron de una manera interrelacionada y no

en forma separada. Los hechos acreditados tienen vinculación directa como medios necesarios para la comisión de cada uno de los ilícitos acreditados en juicio; y b) en cuanto al artículo 65 de la referida ley, argumenta que el A quo interpretó de manera errónea el mismo, toda vez que, demostró buena conducta anterior a los hechos, carece de antecedentes personales, así como su edad, circunstancias que le favorecen; razón por la cual estima que las penas impuestas son desproporcionadas y que la aplicación correcta es que se le impongan las penas mínimas que se señalan para ambos delitos.

Alegatos el día de la vista: El día y hora señalados para la vista pública catorce de enero del dos mil catorce, a las diez horas, únicamente el interponente evacuó por escrito su participación, en el que ratifica los argumentos expuestos en el memorial de interposición del recurso de casación.

Considerando: I El casacionista expone dos agravios: a) el erróneo encuadramiento de los tipos penales por los que fue condenado, en concurso real, cuando lo correcto a su criterio es considerarlos como concurso ideal, por ser un delito medio necesario para cometer el otro ilícito; y, b) la elevación del rango mínimo de las penas, sin tomar en cuenta las circunstancias que le favorecen.

II El artículo 70 del Código Penal, que denuncia como inobservado el recurrente, relativo al concurso ideal de delitos, recoge en su contenido, dos tipos de concurso que la doctrina denomina concurso ideal propio y concurso medial o

ideal impropio. El primero se da cuando existe unidad de acción y la misma lesiona más de un bien jurídico tutelado de la misma o distinta naturaleza – homogéneo o heterogéneo-, y el segundo se configura cuando, habiendo pluralidad de acciones o hechos delictivos, sean homogéneos o no, uno de ellos es medio necesario para cometer el otro, es decir, existe imposibilidad de cometer un delito sin que se produzca el otro.En el presente caso, carece de sustento la tesis del recurrente en cuanto a que, la privación de libertad de la víctima era necesaria para asegurar el apoderamiento del bien mueble, por lo siguiente: Para que concurra el primer supuesto -ideal propio-, debe realizarse un solo hecho, y que éste haya provocado lesión a dos o más bienes jurídicos tutelados, lo cual no sucedió en el presente caso, toda vez que el incoado ejecutó dos acciones claramente diferenciables o separables, en las cuales hubo identidad de modo y una cercanía temporal y espacial entre un hecho y otro, que revelan actos y procesos de ejecución diferentes, los cuales lesionaron bienes jurídicos distintos, que dan lugar a dos adecuaciones típicas que merecen reproche autónomos e independientes. Por otro lado, en cuanto al segundo supuesto, el del concurso medial o ideal impropio, la necesariedad que señala la norma debe entenderse como una conexión íntima entre un hecho delictivo y el otro, desde una perspectiva real, concreta y restrictiva, pues, no basta con que la concurrencia de acciones

delictivas sea parte del plan subjetivo del autor, sino que se precisa que una acriminación no se pueda llevar a cabo sin que se produzca la otra. De manera que, no procede aplicar esta modalidad concursal, con el incoherente argumento de que se retuvo a la víctima para asegurar el desapoderamiento del bien mueble. Por ello, la conducta delictiva del sindicado originó dos subsunciones típicas, pues no era medio necesario retener al agraviado, para cometer el delito de robo agravado. La lesión de bienes jurídicos distintos del sujeto pasivo del delito, mediante distintas acciones, claramente diferenciables o separables, engendra dos delitos de modo tan sensible que impide englobar en una unidad delictiva las plurales acciones. De los hechos acreditados se establecen dos momentos distintos en que el acusado y las otras personas no individualizadas realizaron los actos imputados. En efecto, está claro que, una conducta consistió en el desapoderamiento violento del vehículo tipo picop, que perfectamente fue subsumido en el delito de robo agravado; y la otra, la inmovilización y retención violenta de la víctima – obviamente sin la voluntad de ésta-, posteriormente, siempre mediante violencia, lo obligaron a descender del referido automotor y lo introdujeron en otro vehículo, manteniéndolo retenido en lugar distinto del que se encontraba el automotor que le fue robado, sufriendo continuas amenazas de muerte; siendo este acto innecesario e inidóneo para la consumación del delito de robo agravado y para

considerarlo como parte o consecuencia del mismo, toda vez que los sujetos activos ya tenían el control y dominio del vehículo junto con su carga, en lugar distante al que se encontraba el piloto que legítimamente lo conducía antes del desapoderamiento.Por lo anterior, Cámara Penal considera que la sala de apelaciones, decidió correctamente sobre el reclamo planteado, por lo que no existe el agravio denunciado por el casacionista, y por lo mismo debe declararse improcedente el recurso de casación por este agravio. III En cuanto al segundo agravio, debe indicarse que, Cámara Penal ha establecido el criterio jurisprudencial, que la determinación de la pena es una facultad del juez que le da libertad para decidirla, pero deberá graduarla entre el máximo y mínimo señalado en la ley, tomando en cuenta los parámetros contemplados en el artículo 65 del Código Penal, y consignar expresamente los que ha considerado determinantes para medir la pena, apreciados todos esos elementos en su conjunto. No se trata de una elaboración subjetiva, sino de una verificación de los hechos acreditados para establecer si de ellos se desprenden algunos de los parámetros contenidos en dicha norma, incluidas las circunstancias agravantes, siempre que no estén contenidas en el tipo penal. El argumento del casacionista se centra en que, para la imposición de la pena por los delitos de plagio o secuestro y robo agravado, no se aplicaron las circunstancias favorables que justificaban la imposición de la pena mínima para cada delito.

Respecto a éste agravio, de los antecedentes se establece que el juez sentenciante, para graduar la pena, aplicó los siguientes parámetros del artículo 65 del Código Penal: a) extensión e intensidad del daño causado: al ser víctima de robo agravado hacen sentir a la víctima, vulnerada, humillada, temerosa, asustadiza de salir a la calle, porque muchas personas han perdido la vida por casos de robo en la vía pública, aunado al daño moral que causó el plagio o secuestro, pues se pone en peligro la vida de una persona; y, b) el móvil del delito, en cuanto al delito de robo agravado, el pretender un enriquecimiento ilegítimo, fácil y sin mayor esfuerzo personal; y en el caso del plagio o secuestro, el móvil es privar de la libertad individual a una persona con propósito ilícito. El tribunal de alzada convalidó la decisión del juez de primer grado, verificando que éste impuso la pena dentro de los parámetros mínimos y máximos señalados en la ley, sin pronunciarse en cuanto a que, si la extensión e intensidad del daño causado y el móvil del delito, justifican o no la pena impuesta. Respecto a la extensión e intensidad del daño causado, no puede considerarse para graduar la pena, si se soporta en el daño que ha sido estimado por el legislador como elemento del tipo penal, pues, se trata de un daño que es

extensión del que ha sido contemplado en la figura delictiva, y por ello mediato al daño inicial. En el presente caso se advierte que el A quo, en cuanto a este parámetro indicó que la víctima fue vulnerada, que se causó daño moral, y que se encuentra asustadiza de salir a la calle; circunstancias que se califican comosimples conceptos o subjetividades del juzgador, dado que no fueron debidamente acreditadas. Para establecer el móvil del delito, es preciso apreciar que éste se construye con la existencia de algún motivo fútil, que es un antecedente psíquico de la acción de poca o ninguna importancia, es la idea de la desproporción entre el motivo y la acción. Por lo que se puede apreciar que, lo considerado para acreditar el móvil del delito, se constituye en elementos de los tipos penales de robo agravado y plagio o secuestro, lo que contraviene el artículo 29 del Código Penal. De tal cuenta que, debe declarase procedente el recurso de casación por este agravio, toda vez que, no quedó probado en el juicio parámetro o circunstancia agravante que permita jurídicamente elevar la pena del rango mínimo establecido para los delitos de robo agravado y plagio o secuestro, por lo que debe imponérsele al procesado las penas mínimas que son seis y veinte años de prisión respectivamente.

Leyes Aplicadas: Artículos citados y 1, 2, 12, 203, 204 y 211 de la Constitución Política de la

República de Guatemala; 5, 7, 11, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7), 50, 160, 166, 437, 438, 439, 440, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 literal a), 141 literal c), 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas.

Por Tanto: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver DECLARA: I) IMPROCEDENTE PARCIALMENTE el recurso de casación por motivo de fondo, relativo a la vulneración del artículo 70 del Código Penal, interpuesto por el procesado Ervin Eduardo Barrientos García, contra la sentencia de fecha veintiséis de agosto de dos mil trece, dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y delitos contra el Ambiente. II) PROCEDENTE PARCIALMENTE el recurso de casación por motivo de fondo, respecto a la vulneración del artículo 65 del Código Penal, interpuesto por el procesado Ervin Eduardo Barrientos García, contra la sentencia de fecha veintiséis de agosto de dos mil trece, dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y delitos contra el Ambiente. III) Se casa parcialmente el fallo descrito en el numeral

anterior, y en consecuencia, se modifica únicamente el numeral romano II de la sentencia de fecha seis de marzo de dos mil trece, emitida por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio de Mixco, departamento de Guatemala, en el sentido que se le imponenal procesado Ervin Eduardo Barrientos García las siguientes penas: a) por el delito de plagio o secuestro, veinte años de prisión inconmutables, y multa de setenta y cinco mil quetzales, la que deberá hacer efectiva al tercer día de estar firme el presente fallo, caso contrario la misma se convertirá en prisión a razón de un día por cada cien quetzales dejados de pagar; y, b) por el delito de robo agravado, seis años de prisión inconmutables; quedan incólumes los demas numerales de dicha sentencia. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Thelma Esperanza Aldana Hernández, Magistrada Vocal Séptimo; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.