1134-2017 22112017 MP

22/11/2017 – PENAL

1134-2017

DOCTRINA Es improcedente el recurso de casación por motivo de fondo cuando el ente fiscal alega errónea interpretación del artículo 65 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 195 quinquies de la misma norma al imponer la pena por el delito de violación, con agravación de la pena, señalando que se debe aumentar la pena fuera del rango mínimo por encontrarse acreditado el móvil del delito y la extensión e intensidad del daño causado, así como aplicar la circunstancia especial de agravación; pues partiendo de los parámetros que establece la norma para tal efecto, se colige que en el encuadramiento del tipo ya se ponderaron los parámetros señalados para la agravación de la pena, así como se colige que el delito se configuró mediante el segundo párrafo del artículo 173 del Código Penal, por lo que no puede utilizarse la minoría de edad para imponer la circunstancia especial de agravación, pues atentaría contra el non bis in idem.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veintidós de noviembre de dos mil diecisiete. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público a través del agente fiscal Jorge Adalberto Alvarado Cardona, contra la sentencia de cuatro de mayo de dos mil diecisiete, dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, dentro del proceso seguido contra Patricio López Guzmán por el

delito violación, con agravación de la pena. Interviene en el proceso penal el sindicado relacionado a través de la abogada Jeannette Valverth Casasola. Figura como querellante adhesivo la Procuraduría General de la Nación a través de la abogada Cecilia Aracely Méndez Chicas de Gallardo.

I. ANTECEDENTES A) Hechos acusados: «El dieciocho de mayo del año dos mil quince aproximadamente a las diecisiete horas con treinta minutos, en avenida las Américas, casa nueve guion setenta y dos de la zona diez, del municipio y departamento de Quetzaltenango, cuando su hija (...), quien en ese momento tenía doce años de edad, se encontraba sentada en la cama donde duerme su progenitora la señora Mary Jeaneth Son Saquich viendo televisión, usted PATRICIO LÓPEZ GUZMÁN, entró al cuarto donde la niña se encontraba, le dijo a la niña “acostate mija, ya no te voy a hacer esto, esta es la última vez que te lo voy a hacer”, la niña se acostó y usted le bajó una licra y el calzón que ella vestía, usted se bajó el pantalón y el calzoncillo, después se colocó encima de la niña por un rato, introdujo su pene en la vagina de la niña, le dijo que no le fuera a decir a su mamá, en el momento que la niña se vistió, sintió un liquido que salía de su vagina, se fue al baño, se limpió y después se fue para la sala a ver televisión, provocando como consecuencia de dicha acción, el embarazo

de la agraviada». B) Hechos acreditados: «a) Que el acusado Patricio López Guzmán el día dieciocho de mayo de dos mil quince aproximadamente a las diecisiete horas con treinta minutos, en el interior de la residencia ubicada en avenida Las Américas, casa nueve guion setenta y dos de la zona diez del municipio y departamento de Quetzaltenango, el acusado ingresó al cuarto en donde se encontraba su hija (...), quien estaba sentada viendo televisión específicamente en la cama donde duerme su progenitora la señora Mary Jeaneth Son Saquich, se dirigió a la niña y le dijo “acóstate mija”, ya no te voy a hacer esto, esta es la última vez que te lo voy a hacer”, la niña se acostó y él bajó su licra y el calzón que vestía, el acusado se bajó el pantalón y el calzoncillo, después se colocó encima de la niña por un rato, introdujo su pene en la vagina de la niña, le dijo que no fuera a decirle a su mamá (…) b) Que en la fecha anteriormente indicada la niña (...) tenía doce años de edad, así también que el acusado Patricio López Guzmán es su progenitor (…) c) A consecuencia del hecho sucedido el dieciocho de mayo de dos mil quince, la niña fue remitida a la Sede del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala sede Quetzaltenango (…) d) Que el producto de la concepción consecuencia del abuso sexual que sufrió (...), nació el quince de febrero de dos mil dieciséis (…) e) A raíz de

las acciones descritas, la niña (...), presentó daño emocional, ya que es un hecho que interfiere de manera negativa con el desarrollo de su vida normal y empeora la situación de la agraviada que el agresor es su progenitor…». C) De la resolución del Tribunal de Sentencia: El Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer y Violencia Sexual del departamento de Quetzaltenango,constituido en forma unipersonal, el seis de junio de dos mil dieciséis, condenó a Patricio López Guzmán a trece años y cuatro meses de prisión por el delito de violación, con agravación de la pena. Para el efecto, el tribunal consideró lo siguiente: «… De tal manera que las acciones realizadas por parte del acusado son penalmente relevantes porque (en los momentos y lugar acreditados), en forma consciente le dijo a la niña (...), que se acostara en la cama, que sería la última vez que se lo iba a hacer, después de quitarle su licra y calzón el acusado se bajó el pantalón y el calzoncillo, se subió sobre ella y la penetró vaginalmente, la accesó carnalmente, si bien es cierto no se establece la utilización de violencia física también es relevante tener en cuenta al (sic) edad de dos años (sic) de (...), aunque la misma hubiese consentido el acceso carnal su voluntad estaba viciada, porque a esa edad no se está en la capacidad de comprender lo que es una relación sexual, por lo que al existir prueba científica contundente que había en el

área genital de la niña signos clínicos de desfloración antigua da la certeza que la misma ya no tenía un himen íntegro, per (sic) a ser semilunar, así también como resultado de tal evento de fecha dieciocho de mayo de dos mil quince resultó embarazada y dio a luz a una niña, actos en los que no se argumentó, ni probó ausencia de acción…». D) Del recurso de apelación especial: El procesado y el Ministerio Público interpusieron recurso de apelación especial, el primero por motivos de forma y de fondo y el segundo por motivo de fondo. Únicamente se hará referencia al recurso interpuesto por el Ministerio Público por ser el que interesa al recurso de casación; el ente fiscal argumentó para el primer motivo de fondo la interpretación indebida del artículo 65 del Código Penal en relación al 173 de la misma norma y señaló que el Tribunal interpretó de manera indebida los parámetros para la graduación de la pena, pues quedaron acreditados el móvil del delito y la extensión e intensidad del daño causado a la víctima de la violación, por lo que correspondía la pena de doce años de prisión; para el segundo motivo de fondo, el ente fiscal argumentó la inobservancia del artículo 195 quinquies del Código Penal en relación al artículo 173 de la misma norma, pues señaló que aun y cuando no se acusó al procesado de las circunstancias especiales de agravación, quedó acreditada la edad de la víctima al momento de sufrir el delito, por lo que debe aplicarse el aumento de la pena previsto en la norma, pues las circunstancias que establece el artículo 174 de la norma citada son distintas de las que

regula el 195 quinquies, las cuales protegen la minoría de edad de las víctimas de delitos sexuales, debiéndose aplicar dicha circunstancia especial de agravación. E) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial: La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de cuatro de mayo de dos mil diecisiete, declaró improcedentes los recursos de apelación especial por motivos de forma y de fondo y por motivo de fondo interpuestos por el procesado y por el Ministerio Público. Al realizar el estudio respectivo en cuanto al recurso interpuesto por el ente fiscal, la Sala de la Corte de Apelaciones se pronunció en cuanto a los motivos de fondo razonando que: «… Sin embargo, con respecto al primer aspecto, los que juzgamos en esta instancia somos del criterio que al recurrente no le asiste la razón, toda vez que el móvil del delito, como se aprecia en la sentencia, lo constituye la expresión de una baja pasión, egoísta y descontrolada del acusado para satisfacer sus instintos sexuales, aprovechándose de la edad y por ende el desconocimiento e inexperiencia de la niña (...); sin embargo, es precisamente tal acción la que se sanciona el artículo 173 del Código Penal, cuando indica que: quien, con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona (…); por lo que no podría, tal circunstancia, abrir la posibilidad de que esta Sala modifique la pena, de la manera que se solicita. En cuanto a la extensión e intensidad del daño causado, esta Sala advierte que, no obstante lo argumentado por el

recurrente, la jueza de sentencia explica que, conforme a la declaración de la Doctora Roxana Lisbeth Rosales Rodríguez, una niña de doce años, no está preparada físicamente para enfrentar una violación sexual, menos un embarazo, porque su desarrollo aún no ha concluido, lo que genera riesgo para su vida y su salud; por lo que, estas circunstancias, no podrían permitir que se modifique la pena por parte de esta Sala, porque la misma fue utilizada para tipificar la agravación de la pena, cuando la jueza de sentencia explica que se basa, para tal fin, en el supuesto contenido en los artículos 173 y 174 4º y 5º del Código Penal que, precisamente, se refieren al embarazo producido como consecuencia del delito y que el autor sea pariente de la víctima, responsable de su educación, guarda, custodia, cuidado o tutela, lo cual quedó debidamente acreditado. En consecuencia, el presente submotivo, deviene improcedente (…) En tal virtud, establecemos que el recurrente pretende que esta Sala establezca la existencia del error que alega, relacionado con las circunstancias especiales de agravación, argumentando que la jueza de sentencia tuvo por acreditado que al momento que se cometió el delito tenía la edad de doce años. Sin embargo, esta Sala estima que al recurrente no le asiste la razón, al no encontrar válido el argumento con el que pretende la modificación del fallo apelado, porque no se evidencia, con lo expuesto, que el acusado, así como su defensa, haya sido advertido concretamente de la circunstancia especial de agravación y, obviamente, que la

misma podría incidir de manera directa en la imposición de la pena, a fin de que pudiera rebatir y probar de la manera que lo considera oportuno; lo contrario, como se pretende en esta instancia, implicaría la vulneración del derecho de defensa del procesado. En consecuencia, por lo anteriormente considerado, el presente recurso deviene improcedente».

II. RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público interpuso recurso de casación por motivo de fondo e invocó como caso de procedencia el artículo 441, numeral 5), del Código Procesal Penal, alegando la errónea interpretación del artículo 65 delCódigo Penal y la falta de aplicación del artículo 195 quinquies del Código Penal en relación al artículo 173 de la misma norma.

Argumentó para el primer motivo de fondo que la Sala impugnada incurrió en violación de preceptos legales por errónea interpretación de la norma señalada al momento de avalar el yerro de la jueza sentenciante que consistió en interpretar indebidamente el artículo 65 del Código Penal, pues al momento de graduar el quantum de la pena a imponer por el delito de violación, con agravación de la pena, no tomó en cuenta los parámetros que establece la norma señalada como vulnerada, ya que no advirtió que quedó acreditado en el fallo el móvil del delito y la extensión e intensidad del daño que se causó a la víctima, error que hizo suyo la Sala cuestionada al momento de no acoger el recurso de apelación especial interpuesto y no acceder a aumentar la pena como legalmente correspondía; para el segundo motivo de fondo señaló la

falta de aplicación por parte de la Sala de la circunstancia especial de agravación contenida en el artículo 195 quinquies del Código Penal a la pena que se le impuso al procesado por el delito de violación, con agravación de la pena, pues señala que a través del debate y en la sentencia del Tribunal, quedó acreditada la edad de la menor víctima que era de doce años al momento de la violación, por lo que corresponde aplicar la circunstancia especial de agravación que contempla la minoría de edad, debido a que la misma se diferencia de las agravantes contenidas en el artículo 174 del Código Penal, pues esta contempla aspectos totalmente distintos a la norma señalada como dejada de aplicar.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete, a las nueve horas, fecha en que fue señalada la vista, el Ministerio Público, el procesado y la Procuraduría General de la Nación, reemplazaron su participación por escrito, exponiendo los argumentos que consideraron pertinentes.

CONSIDERANDO I Es criterio jurisprudencial de Cámara Penal que cuando se interpone motivo de fondo, es fundamental analizar si, en congruencia con los específicos hechos acreditados, la norma sustantiva que se aduce violada fue o no correctamente seleccionada, interpretada o aplicada al caso concreto. En reiterados fallos, Cámara Penal ha referido que la fijación de la pena es un poder discrecional del juzgador que conoce del caso sometido a su competencia, esto significa que puede privilegiar la o las

circunstancias que le permiten aumentar la pena mínima que fija la consecuencia jurídica del delito cometido, atendiendo a esas circunstancias acusadas por el ente fiscal y acreditadas por el tribunal de sentencia, siempre dentro de los parámetros que determina la ley, ello garantiza la función de impartición de justicia en el caso concreto. II El agravio denunciado por el casacionista en el primer motivo de fondo consiste en que la Sala interpretó erróneamente lo establecido en el artículo 65 del Código Penal, ya que no advirtió el error cometido por el Tribunal de Sentencia en la graduación de la pena que impuso por el delito de violación, con agravación de la pena, pues señala que se acreditó el móvil del delito y la extensión e intensidad del daño causado, parámetros establecidos por la norma citada y que hacían necesaria la aplicación de una pena superior a la mínima correspondiente a dicho tipo penal. La pena es aquella sanción o punición que un Juez o un Tribunal le impone al sujeto activo que ha cometido un hecho delictivo o una infracción. Es decir, que la pena es la condena de privación de libertad, de orden pecuniario o de otro tipo que el juzgador le impone a aquella persona que dentro del debate se demostró que cometió un delito. El legislador ha impuesto como límite a los juzgadores que para la determinación de una pena se debe considerar si dentro de la plataforma fáctica han concurrido los supuestos establecidos en el

artículo 65 del Código Penal. En el presente caso, para dar solución jurídica a los agravios planteados por los casacionistas, se debe partir de la premisa de verificar si la Sala erró o no al revisar la fijación de la pena impuesta por el Tribunal de Sentencia; para ello es menester señalar los parámetros que confluyen en el artículo 65 del Código Penal y que deben ser observados y utilizados –bajo facultad discrecional– por el Juzgador, siendo estos los siguientes: 1. Límites del mínimo y máximo señalado por la ley, para cada delito; 2. La menor o mayor peligrosidad del culpable; 3. Antecedentes personales del acusado y de la víctima; 4. El móvil de delito; 5. La extensión e intensidad del daño causado; 6. Las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia. De lo anterior y de los agravios señalados por el casacionista para el primer motivo de fondo, se encuentra que su argumento toral –expuesto así en apelación especial– se divide en dos corrientes y por lo tanto, se enfoca en dos de los presupuestos citados anteriormente para fijar la pena, el primero, en cuanto a que el móvil del delito quedó acreditado como el instinto bajo del acusado para satisfacer sus deseos sexuales a través del delito de violación; y el segundo, en que la extensión e intensidad del daño causado se vio aumentada gravemente al quedar en estado de preñez la víctima de violación y dar a luz a una hija, por loque en observancia del artículo 65 del Código Penal señala que debe aplicarse la pena máxima y no la

mínima como lo hizo el Tribunal de Sentencia y avaló la Sala de Apelaciones. Al verificarse el sustento de los argumentos vertidos por la Sala impugnada para resolver sobre el agravio denunciado ante ella y así avalar la pena impuesta por el Tribunal de Sentencia al acusado, la cual es de ocho años de prisión como base –pena mínima– más la agravación de la pena, haciendo un total de trece años y cuatro meses de prisión, se establece que no existe el error señalado por el ente fiscal, pues de la argumentación que justifica la imposición de la pena mínima versus una pena intermedia o bien la máxima, se encuentra que le asiste la razón al Tribunal al colegir que, los parámetros que señala el casacionista como acreditados y que fueron más allá del efecto normal del delito, ya se encuentran ponderados en la subsunción de la figura delictiva y la agravación de la pena que la acompaña, ya que la Sala refirió que el móvil del delito consistente en el ánimo carnal de satisfacción del instinto sexual, el que ya se encuentra contenido en el propio delito de violación, además de que señaló –al igual que el Tribunal de Sentencia– que el embarazo producto del delito de violación se ponderó para acreditar la circunstancia de agravación de la pena en que se tipificó la acción delictiva, argumento que resulta suficiente para la imposición de la pena mínima según los parámetros establecidos para tal efecto; de lo anterior, Cámara Penal determina que la Sala de Apelaciones realizó el estudio debido para el primer motivo de fondo planteado en apelación, pues

determinó la concurrencia de los parámetros establecidos en el artículo 65 del Código Penal señalados por el casacionista, los cuales no eran suficientes para confluir en una pena máxima o bien en una intermedia, puesto que los parámetros señalados por el Tribunal ya se encuentran ponderados en la figura penal por la cual se impuso la pena cuestionada. Cámara Penal reitera que, la facultad de imponer la pena es exclusiva del Tribunal de Sentencia y para ello se remite al mismo a observar los parámetros establecidos en el artículo 65 del Código Penal, los cuales bajo el principio de proporcionalidad y racionalidad de las penas, deben conjugarse a manera de emitir una pena congruente con lo acaecido en el caso en juicio y así velar porque no se vulneren los derechos tanto de la víctima como del procesado. De lo anterior, debe traerse a colación que este Tribunal de Casación ha sostenido el criterio que, para la imposición de las penas partiendo del análisis del artículo 65 del Código Penal y sus parámetros reguladores, el Tribunal impositor de la pena debe remitirse a establecer si cada uno de ellos resulta sobreexcedido por los resultados de la acción delictiva, es decir, a determinar cuáles y cuántos parámetros han sido traspasados más allá de lo normal por las consecuencias reales de los delitos sobre los cuales se debate la imposición de la pena; dicho cálculo entre cuáles y cuántos parámetros, tendiente a la determinación del quantum de la pena, resulta objetivo para determinar en principio, la imposición de una pena mínima, pues cuando ninguno

de los parámetros establecidos para el efecto resulten sobreexcedidos por las consecuencias del delito – acreditándose así en la sentencia de primera instancia–, debe aplicarse el mínimo castigo, es decir, cuando la acción delictiva cumple los verbos rectores del tipo penal para el cual fue instaurado y daña el bien jurídico tutelado de la manera en que se ha preestablecido dicho daño como sucedió en el presente caso, sus consecuencias se consideran antijurídicamente normales pues no lesionaron más allá de lo que ya se previó; ahora bien, cuando resultan transgredidos o sobreexcedidos uno, varios o todos los parámetros de la norma en cuestión –artículo 65 del Código Penal–, es decir, que dichos parámetros de observancia para la graduación del quantum de la pena han sido sobrepasados por la acción delictiva y por ende la consecuencia natural y normal del despliegue y realización de dicha acción causa efectos más allá dañinos de los ya previstos, debe aplicarse discrecionalmente una pena intermedia o bien la pena máxima, esto en concordancia con el exceso que supone un actuar delictuoso de tal magnitud que, a través de no solamente dañar el bien jurídico tutelado como la norma ya preestablece, sobrepasa las consecuencias normales de la comisión del delito y daña en sobremanera el entorno de la víctima y por ende desnaturaliza el tipo penal de la transgresión que normalmente acarrea su encuadrar, por lo que resulta viable castigar tal acción lesiva con el juicio de reproche en una expresión más gravosa, es decir, una pena intermedia o bien la máxima

establecida para el delito que se trate; en atención a lo anterior, debe colegirse entonces que, en observancia del estudio de cuáles y cuántos parámetros han sido sobreexcedidos por la acción delictiva, cuando uno, varios o todos sean sobreexcedidos, debe imponerse una de las penas intermedias establecidas para el delito en cuestión o bien la máxima, atendiendo lo anterior a la gravedad de las acciones y la desnaturalización que sufrió el tipo penal a través de la acción subsumible en él, situación en la que rige exclusivamente la discrecionalidad y proporcionalidad que debe observar el impositor de la pena, teniendo en cuenta los principios que rigen las penas, es decir, la readaptación, reeducación y posteriormente la reinserción del infractor a la sociedad. Partiendo de lo anterior, es menester señalar que la Sala impugnada no incurrió en el error increpado por los casacionistas, pues señaló que la pena impuesta debió quedar en la mínima establecida, al no encontrarse sobreexcedido ningún parámetro para su imposición, criterio que Cámara Penal comparte y reitera; ahora bien, del análisis exhaustivo del tipo penal y su consecuencia jurídica, se extrae en primer lugar que, al procesado se le condenó por el delito de violación, con agravación de la pena con base en el segundo párrafo del artículo 173 del Código Penal y los numerales 4º y 5º del artículo 174 de la misma norma, por lo que la pena base resulta ser de ocho años y sumada la agravación de la pena referida hace un total de trece

años y cuatro meses de prisión; de esa cuenta, la pena mínima es de ocho años de prisión, las penas intermedias son nueve, diez y once años de prisión y la pena máxima es de doce años de prisión, por lo que para arribar a una pena máxima el Tribunal en su exclusiva facultad discrecional para fijar la pena, debióencontrar uno, varios o bien todos los parámetros establecidos por el artículo 65 del Código Penal sobreexcedidos, lo cual se verificará a continuación partiendo de los hechos acreditados. Respecto al parámetro para la fijación de la pena que establece la menor o mayor peligrosidad del culpable, aun y cuando no se acreditó nada al respecto, se determina que el mismo no puede ser utilizado para la apreciación de imponer una pena mayor, pues la peligrosidad resulta ser un criterio subjetivo y rezago característico del derecho penal de autor, por lo que al resultar anti-convencional, es decir, haber sido señalado por jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como vigente mas no positivo y ser avalado por jurisprudencia nacional, no puede utilizarse para graduación del quantum de la pena, por lo que resulta excluido del presente análisis; para el parámetro que refiere el análisis de los antecedentes personales de los agresores y de la víctima, el Juzgador acreditó en la sentencia de primera instancia que el acusado ostenta vínculo de consanguinidad con la menor víctima, pues es el padre de la misma, empero para la acreditación de este parámetro como sobreexcedido resulta necesario que el mismo no se hubiera

utilizado con anterioridad para acreditar otra circunstancia agravante, lo cual no pasa en el caso en análisis, pues la agravación de la pena contenida en el artículo 174 del Código Penal, y por la cual se aumentó la pena al procesado, fue definida partiendo del vínculo de consanguinidad que unía a la víctima con el procesado, acreditando el numeral 5º para el efecto que establece: «… Cuando el autor fuere pariente de la víctima, o responsable de su educación, guarda, custodia, cuidado, tutela, o sea el cónyuge, ex cónyuge, conviviente o ex conviviente de la víctima o de uno de sus parientes dentro de los grados de Ley…»; de esa cuenta, ese ámbito de relación que desnaturaliza el resultado de la transgresión del tipo penal, ya se encuentra acreditado para subsumir la acción en agravación de la pena en que fue tipificada, por lo que este parámetro no se encuentra sobreexcedido; para el parámetro que refiere el análisis del móvil de delito, esta Cámara determina que tampoco se encontró sobreexcedido pues la acción desplegada por el procesado y acreditada en primera instancia fue precisa en determinar que el móvil de delito lo constituyó: «… la expresión de una baja pasión, egoísta y descontrolada del acusado para satisfacer sus instintos sexuales, aprovechándose de la edad y por ende el desconocimiento e inexperiencia de la niña…», características ya contenidas dentro del tipo penal de violación, pues el bien jurídico tutelado de la libertad y seguridad sexual

se constituyó como personalísimo e importante para su protección a través de dichas figuras penales, por la naturaleza carnal humana, la cual en impulsos de irrazonabilidad ha llevado al ser humano a abusar de la libertad que ostenta cada persona en su elección para entablar una relación sexual, utilizando la violencia o bien en su caso ignorando la condición de niñez que por sí misma constituye una barrera a la sexualidad, por lo que el instinto bajo y egoísta de satisfacer deseos sexuales es el centro sobre el cual se gira la creación del tipo penal de violación como protector del bien jurídico tutelado de la libertad y seguridad sexual, por ende, dicha circunstancia acreditada ya está inmersa en el tipo y no sobrepasa lo ya contemplado por la norma, por lo que este parámetro no se encuentra sobreexcedido; en cuanto al parámetro que refiere la extensión e intensidad del daño causado, el cual señala el casacionista que sí fue sobreexcedido y sobre la base del cual se debe imponer una pena de doce años de prisión, Cámara Penal encuentra tal y como lo dijo la Sala, que el mismo no se puede utilizar para aumentar la pena impuesta al procesado, pues del libelo sentencial se colige que las afectaciones psicológicas que la víctima sufrió ya se encuentran contempladas dentro del tipo penal de violación, además de ello, el embarazo en el que devino la acción delictuosa desplegada por el procesado sobre su menor hija, fue utilizado para encuadrar la misma en el delito de violación, con agravación de la pena, con base en lo establecido en el numeral 4º del artículo 174 del Código

Penal «… Cuando se cometa en contra de una mujer en estado de embarazo o cuando se produzca dicho estado como consecuencia del delito…», por lo que, al haber sido utilizada dicha circunstancia de preñez como medio para subsumir la conducta del procesado en la agravación de la pena de la violación, no puede ser utilizada como parámetro para aumentar la pena base a más años de prisión por encima de la pena mínima; y por último, en cuanto al parámetro que pondera las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia, se colige que en la sentencia de primera instancia no figura la acreditación de alguna circunstancia que agrave o atenúe el hecho o que se haya utilizado para la realización del mismo; así las cosas, se establece que el Juzgador para graduar el quantum de la pena, basó su criterio discrecional en no ponderar como sobreexcedido ninguno de los cinco parámetros establecidos en el artículo 65 del Código Penal, por lo que consideró prudente la imposición de la pena mínima, condenando a ocho años de prisión como pena base más la agravación de la pena haciendo un total de trece años y cuatro meses de prisión, criterio que tanto Juzgador como Sala de Apelaciones reiteraron y que Cámara Penal considera apegado a la realidad del caso en análisis derivado del criterio argumentado ut supra en cuanto a la necesidad de imponer la pena mínima, cuando no se acredite como sobreexcedidos alguno, varios o todos los parámetros del artículo 65 del Código

Penal. Con base en lo anterior, Cámara Penal determina que no le asiste la razón al casacionista en cuanto el primer motivo de fondo planteado, pues el supuesto yerro de la Sala de Apelaciones no existió. III Continuando con el análisis de los agravios presentados, el casacionista argumenta para el segundo motivo de fondo de casación, que la Sala de Apelaciones incurrió en falta de aplicación del artículo 195 quinquies del Código Penal, en relación al artículo 173 de la misma norma, ello en virtud de que se dejó de observar la circunstancia de la edad de la víctima, pues la misma tenía doce años de edad al momento de acaecer el hecho delictivo, lo cual era suficiente para imponer la circunstancia especial de agravación contenida en la norma citada como no aplicada.Ante dichos agravios, es necesario hacer el estudio respectivo partiendo de la plataforma fáctica acreditada y probada ante el Tribun