1136-2012 11062012 Oscar Antonio Sis Sis

11/06/2012 – PENAL

1136-2012

DOCTRINA Carece de fundamento jurídico la subsunción de un mismo hecho en dos delitos cuando se afecta a una sola persona y se lesiona un solo tipo delictivo, porque atenta contra el principio de ne bis in ídem, al poner un mismo hecho varias veces a cargo del mismo autor. Este es el caso, cuando el tribunal aplica dos tipos delictivos a un hecho con unidad natural y jurídica, tipificando a la vez los delitos de violencia contra la mujer y agresión sexual, cuando el último consume al primero y debe ser la base para determinar la pena.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, once de junio de dos mil doce. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Oscar Antonio Sis Sis con el auxilio del abogado defensor Álvaro Enrique Sontay Ical, del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Cobán, Alta Verapaz, el veintidós de septiembre de dos mil once, dentro del proceso seguido en su contra por los delitos de agresión sexual y violencia contra la mujer. La acusación la planteó el Ministerio Público por medio del agente fiscal abogado Rubén Wilfredo Milian Juárez. No se constituyó querellante adhesivo, ni se ejercitó la acción civil.

ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO. Oscar Antonio Sis Sis, el doce de abril de dos mil diez aproximadamente a las seis horas, se encontraba en su casa de habitación ubicada en la aldea Chiji, San Julián, Tactic Alta Verapaz, cambiándole el pañal a su hija, momento en que ingresó al dormitorio la señora (...), esposa del sindicado y madre de la menor, quien observó que la niña estaba acostada en la cama y el sindicado se encontraba encima de ella. Al momento de verla el sindicado se puso a limpiar a la niña.

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal Segundo de Sentencia Penal Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, del departamento de Alta Verapaz, el ocho de junio de dos mil once, condenó alacusado Oscar Antonio Sis Sis, como autor responsable de los delitos de violencia contra la mujer y agresión sexual con agravación de la pena en concurso ideal, cometido en contra de la integridad física de la niña y le impuso la pena de diez años y ocho meses de prisión inconmutables. Para su imposición tomó en consideración la circunstancia agravante de menosprecio al ofendido contenido en el numeral 18 del artículo 27 del Código Penal, porque la víctima es menor de edad, de sexo femenino e inferior físicamente y en concurso ideal porque un solo hecho es constitutivo de los delitos de violencia contra la mujer y agresión sexual. No acreditó circunstancias atenuantes. En relación a la peligrosidad del procesado, se estableció que es un reo primario. En cuanto a los antecedentes de la víctima, tomó en consideración que es menor de edad, de sexo femenino y que por su edad solamente se ha desarrollado dentro del

peligrosidad del procesado, se estableció que es un reo primario. En cuanto a los antecedentes de la víctima, tomó en consideración que es menor de edad, de sexo femenino y que por su edad solamente se ha desarrollado dentro del ambiente familiar. Como móvil del delito, la circunstancia de haberla obligado a través de la violencia física a realizar actos con fines sexuales o eróticos.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El acusado impugnó la sentencia relacionada por motivo de fondo. Denunció la inobservancia del artículo 36 del Código Penal en relación con los artículos 7 literal d de la ley contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer, 173 bis y 174 numeral 5º de Código Penal. Argumentó que en el hecho acreditado por el sentenciante no aparece ninguna forma de su participación como autor por los delitos que se le condeno. La Testigo (...), teniendo la posibilidad de señalarlo no lo hizo. El hecho de estar acostado con su hija y cambiarle pañal no constituye violencia ni agresión sexual. Las supuestas lesiones que posteriormente presentó la víctima, fueron causadas por la manipulación de los exámenes que le realizaron.

D. DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL.

La Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Cobán, Alta Verapaz, en sentencia de veintidós de septiembre de dos mil once, declaró improcedente el recurso planteado. Se refirió

a la motivación del sentenciante para imponer el fallo de condena en contra del sindicado y al que consideró autor de los mismos por ser la persona que cometió el tipo injusto del delito y realizó todos los actos propios para su ejecución, como eje central en el nacimiento del delito. Concluyó que los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador reúnen los requisitos para considerarlos delictivos y atribuidos al acusado.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN Oscar Antonio Sis Sis, interpone recurso de casación por motivo de fondo, de conformidad con lo regulado en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal. Señala como vulnerados por falta de aplicación los artículos 7 de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, 173 bis y 174 de Código Penal.Argumentaciones: El hecho acreditado por el Tribunal Sentenciador solo se encuadra en el delito de violencia en contra de la mujer y no en el de agresión sexual con agravación de la pena, en vista que en ambos tipos penales se regulan las mismas características consistentes en el uso de violencia y que el sujeto pasivo es la mujer. Esas circunstancias debió tomarlas en cuenta la Sala al resolver la apelación planteada, ya que por la comisión de un solo hecho se le condenó por dos delitos. De lo anterior se deriva la inexistencia de concurso real e ideal de delitos, pues el mismo es solo aparente, en virtud que ambos tipos penales se excluyen recíprocamente, su simultánea aplicación conculca los

principios lógicos y valorativos que norman el sistema de interpretación del sistema penalístico. En este caso el principio que se utiliza es el de consunción, porque de acuerdo al principio de ne bis in idem un mismo hecho no se puede imponer varias veces a cargo del mismo autor y condenarlo doblemente, aún en concurso ideal como se hizo. El hecho únicamente debe ser subsumido en el delito de violencia contra la mujer, pues es el delito más específico por el principio de especialidad, y menos grave para el acusado, pues no se estableció la existencia de agresión sexual.

III. DEL DÍA DE LA VISTA Para la celebración de la vista pública fue señalado el siete de junio de dos mil doce a las trece horas, diligencia oral que las partes reemplazaron con la presentación de alegatos escritos.

CONSIDERANDO -IEl tema en litigio es la calificación del hecho en concurso ideal, porque los hechos acreditados por el sentenciador solo encuadrarían en el delito de violencia en contra de la mujer y no en el de agresión sexual con agravación de la pena, en vista de que en ambos tipos penales se regulan las mismas características. Cámara Penal ha establecido el criterio jurisprudencial, que el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia. De tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada.

-IIRevisado el reclamo del casacionista, Cámara Penal encuentra, al descender a la plataforma fáctica acreditada por el tribunal sentenciador, que éste condenó al acusado por los delitos de Violencia contra la mujer normado en el artículo 7 literal a) de la Ley contra el Femicidio y otras Forma de Violencia contra la Mujer y agresión sexual normado en el artículo 173 bis del Código Penal, lo que hizo con base en la prueba pericial, testimonial y documental aportada al proceso. Para imponer la pena, tomó en consideración la agravación contenida en el numeral 5º.del artículo 174 de la ley ibid. El sentenciante condenó al acusado en concurso ideal por ser un solo hecho constitutivo de dos delitos, razonamiento que adolece de un error jurídico ostensible, porque resulta que los hechos probados lesionan la norma jurídica contenida en el artículo 173 bis del Código Penal. Además, todo concurso de delitos debe necesariamente hacer coincidir a partir de un mismo hecho y un solo agraviado, la violación de distintas normas jurídicas contentivas de delitos distintos para castigar el mismo hecho, y tales preceptos no se excluyen entre sí. Por lo mismo, en el presente caso no puede haber concurso ideal de delitos sino de leyes por tratarse de un mismo hecho y de una misma ofendida. Así, se tiene que los elementos objetivos del delito de violencia contra la mujer se resumen, simplemente en que se ejerza violencia contra ella, en cualquier de las formas en que esta se realice, es decir, basta con que exista solo violencia física,

o psicológica para que el delito se consume, siempre que se den las circunstancias que el propio artículo desarrolla. En cambio, el delito de agresión sexual se configura cuando se emplea violencia física o sicológica pero con la finalidad de realizar actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, y la pena en este caso se agrava y se aumenta en dos tercios, porque el autor es pariente de la víctima dentro de los grados de ley, y responsable de su educación, guarda, custodia o tutela. Además, “según se deduce de su racional interpretación; el apotegma penal ne bis in ídem imposibilita que un hecho pueda ponerse varias veces a cargo del mismo autor, y este apotegma se vulneraría si se sancionase cada uno de los relieves o aspectos que una misma conducta antijurídica pudiera penalísticamente ofrecer” (Mariano Jiménez Huerta, Derecho Penal Méxicano, Tomo I, Quinta Edición, Editorial, Porrúa, S.A. México: 1985. Página 322). En este caso, por la propia estructura de las normas, lo que existen no son dos tipos penales vulnerados sino distintos elementos de un mismo tipo penal (violencia y realización de actos con fines sexuales o eróticos). En consecuencia, el criterio jurídicamente correcto es condenar al acusado por un solo delito, el de agresión sexual normado en el artículo 173 bis del Código Penal aplicando la pena mínima y agravándola en dos terceras partes de conformidad con el artículo 174 numeral 5º del mismo Código, porque de otro modo estaría violentándose el

principio de condenar dos veces por un mismo hecho. En cuanto a la agravante de menosprecio al ofendido, considerada por el Tribunal de Juicio, los hechos que cualifican la misma, desarrollados por el Tribunal, se comprenden dentro de la agravante del artículo 174 Ibíd, por ello no puede ser ponderada doblemente. De lo dicho anteriormente, Cámara Penal considera que, ha habido un error de calificación y que por apego a la justicia debe ser corregido. En consecuencia, anula parcialmente la sentencia recurrida y dicta la que corresponde, en la que se debe condenar al sindicado por el delito de agresión sexual, y toda vez, que no seacreditaron parámetros que aumenten la pena según el artículo 65 del Código Penal, debe condenársele a la pena de cinco años de prisión, agravada en dos terceras partes. Lo que así se hará constar en el apartado correspondiente. LEYES APLICABLES Artículos citados y: 3, 4, 5, 8, 14, 28, 29, 44, 175, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 5,14, 17, 20, 21, 24 Bis, 437, 438, 441, 442, 443, 444, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 76, 79, 58 literal a) 141, 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas.

POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, DECLARA: PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por el procesado Oscar Antonio Sis Sis, contra la sentencia dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Cobán, Alta Verapaz, el veintidós de septiembre de dos mil once. En consecuencia, casa parcialmente el fallo recurrido y modifica el numeral romano I) de la parte declarativa de la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, del departamento de Alta Verapaz, el ocho de junio de dos mil once, el que queda de la siguiente forma: I. Que el acusado OSCAR ANTONIO SIS SIS, es autor responsable del delito de AGRESIÓN SEXUAL con agravación de la pena regulado en los artículos 173 bis y 174 del Código Penal, en contra de la integridad física de la niña (...), por tal hecho antijurídico se le condena a la pena de ocho años con cuatro meses de prisión inconmutables con abono de la efectivamente padecida. II. Se confirman los puntos resolutivos del fallo en mención, de los numerales romanos III) al VIII). Notifíquese y con certificación de los resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Hugo Roberto Jáuregui, Magistrado Vocal de Apoyo Sala Tercera de la

Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Hugo Roberto Jáuregui, Magistrado Vocal de Apoyo Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia en funciones.