1136-2014 30042015 MP

30/04/2015 – PENAL

1136-2014

DOCTRINA Casación por motivo de fondo. Es improcedente cuando la Sala de Apelaciones no incurre en error de derecho al confirmar la aplicación del artículo 173 Bis del Código Penal, a los hechos que el tribunal tuvo por acreditados, toda vez que el a quo no tuvo acreditada la intención como elemento subjetivo, para poder encuadrar las acciones en el delito de violación en grado de tentativa.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, treinta de abril de dos mil quince Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, a través del Agente Fiscal Adán René De León Hernández, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Retalhuleu, el cinco de agosto de dos mil catorce, en el proceso tramitado contra Osmin Alexander Macal De La Fuente por el delito de violación. Interviene en el proceso además del Ministerio Público, la defensa a cargo del abogado Hugo René Flores Barrios; como querellante adhesivo la Procuraduría General de la Nación, a través de las abogadas Susana Margarita Herrera González y Emérita Jiménez Marroquín.

I. ANTECEDENTES:

A) HECHOS ACREDITADOS.

El once de junio del dos mil trece aproximadamente a las diez horas, Osmin Alexander Macal De la Fuente, aprovechándose que la menor de trece años de edad, se encontraba barriendo el patio atrás de su vivienda ubicada en aldea La Barrita de Retalhuleu, la sorprendió y sujetó por la espalda, le tapó los ojos y la boca le

aprovechándose que la menor de trece años de edad, se encontraba barriendo el patio atrás de su vivienda ubicada en aldea La Barrita de Retalhuleu, la sorprendió y sujetó por la espalda, le tapó los ojos y la boca le colocó una camisa impidiéndole gritar, la llevó al sembradío de milpa, le quitó la ropa desnudándola y el sindicado también se desnudó, tocó con las manos el área vaginal de la menor, colocó el pene sobre la vagina de ella y al momento que la menor logró gritar, huyó del lugar.

B) RESOLUCIÓN DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Retalhuleu, el once de marzo de dos mil catorce condenó al acusado por el delito de agresión sexual e impuso cinco años de prisión inconmutables. En el apartado de la existencia y calificación legal del delito, el a quo consideró que el Ministerio Público y el Juzgado Pluripersonal de Primera Instancia Penal, calificaron los actos del acusado como delito de violación, regulado en el artículo 173 del Código Penal, la juzgadora señaló que haciendo uso de las facultades que le otorga la ley, se apartó de la calificación jurídica dada en las etapas procesales, consideró que el actuar del sindicado no encuadró en el delito de violación, al indicar que no se estableció la penetración del miembro genital masculino en la vagina. Que los actos realizados por el

acusado consistentes en que desvistió y tocó en el área vulvar a la niña, así como el acercamiento de su órgano genital masculino en la vagina de la víctima. Considero que dichos actos realizados por el acusado en forma voluntaria y con conocimiento, son relevantes jurídicamente porque el mismo realizó actos externos e idóneos para producir los resultados conocidos y queridos. Que el artículo 173 Bis del Código Penal establece: a) Quien con violencia física, o sicológica, realice actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, al agresor o a si misma, siempre que no constituya delito de violación, será sancionado con prisión de cinco a ocho años. Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica. Y que al efectuar la subsunción de los actos del acusado dentro de los supuestos jurídicos de hecho contenidos en la norma precitada, establece que se acreditó que el acusado realizó en la menor actos con fines sexuales o eróticos, al entenderse estos como actos que excitan o provocan el deseo sexual de la persona, consistente en tocar en sus partes íntimas, por lo que tipificó el delito de agresión sexual.

C) RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL.

El Ministerio Público, interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo por errónea aplicación del artículo 173 bis del Código Penal y por inobservancia de los artículos 173, 14, 27 numeral 18 y 195 quinquies

del Código Penal. Argumenta que el a quo condenó al acusado por el delito de agresión sexual aplicándole lapena mínima contenida en el artículo 173 bis del Código Penal, cuando a criterio del ente acusador, correspondía la aplicación del artículo 173 del Código Penal relacionado con el artículo 14 del mismo cuerpo legal por haber comenzado la ejecución de los actos idóneos para cometer el delito de violación, el cual no se consumó por circunstancias ajenas a la voluntad del incoado.

D) DEL FALLO DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL.

La Sala consideró que el ente acusador acusó por el delito de violación, hecho que debía probar y no logró, y que de conformidad con el artículo 388 del Código Procesal Penal la juzgadora tenía la facultad legal de otorgar al hecho una calificación distinta a aquella de la acusación, siempre que no perjudicara los derechos y garantías del procesado. En cuanto al agravio de no haber condenado por el delito de violación en grado de tentativa y aplicarle la circunstancia agravante del artículo 27 numeral 18, correspondiente al “menosprecio de la ofendida”, la Sala consideró que el Ministerio Público no contempló en la acusación ese delito en grado de tentativa, ni las circunstancias agravantes. Que el Ministerio Público debió formular la tentativa así como la circunstancia agravante, y probar la plataforma fáctica, por lo que arguyó inexistencia de errónea aplicación de la ley específicamente el artículo 173 Bis del Código Penal

II. RECURSO DE CASACIÓN: El Ministerio Público planteó recurso de casación por motivo de fondo, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Retalhuleu, el cinco de agosto de dos mil catorce, en la que se confirmó la sentencia al procesado Osmin Alexander Macal De la Fuente. Invocó como caso de procedencia el artículo 441 numeral 5 del Código Procesal Penal, por falta de aplicación del artículo 173 del Código Penal, relacionado con los artículos 14, 27 numeral 18 y 195 quinquies. Denuncia que la Sala no encuadró el hecho probado, ya que inició la ejecución del delito con acciones que marcan de manera ineludible la intención del procesado, al realizar actos exteriores idóneos para introducir su órgano sexual masculino en la vagina de la menor y esta se frustró porque la niña logró gritar y al hacerlo se dio la circunstancia o causa independiente de la voluntad del procesado, por lo cual interrumpió la acción, dándose a la fuga. Lo anteriormente relacionado lo conoció la Sala y no le dio la calificación jurídica de tentativa de violación, al no aplicar el artículo 173 del Código Penal relacionado con el artículo 14 del mismo Código. Considera que debe aplicarse la agravante contenida en el artículo 27 numeral 18 del Código Penal, porque el acto se cometió con menosprecio a la edad mental de la menor que es de ocho años (sic), y la aplicación de las circunstancias especiales de agravación por motivo de la edad cronológica de la víctima según el artículo 195 quinquies del

Código Penal. Sin embargo, considera que la Sala no dio respuesta a su requerimiento, puesto que sí advierte que el a quo aplicó el artículo 388 del Código Procesal Penal, que concede la facultad de una posible calificación jurídica distinta al de la acusación, debiendo ser aquella que mejor subsuma los hechos acreditados. Solicita la aplicación del artículo 173 del Código Penal relacionado con los artículos 14, 27 numeral 18 y 195 quinquies del mismo cuerpo legal, porque considera que la Sala confirmó equivocadamente la calificación jurídica de agresión sexual.

III. ALEGACIONES Se señaló el diez de abril de dos mil quince, a las trece horas, para la vista pública, el Ministerio Público a través del Fiscal de la Unidad de Impugnaciones, Adán René de León Hernández, la Procuraduría General de la Nación, representada por la abogada Emérita Jiménez Marroquin, reemplazaron la audiencia oral con la presentación de alegatos por escrito, y señalaron las consideraciones que a su interés concernió, el procesado no evacuó la audiencia.

CONSIDERANDO -ICuando se resuelve un recurso de casación por motivo de fondo, los hechos acreditados por el tribunal de sentencia constituyen el referente fáctico básico, para decidir sobre la aplicación de la ley sustantiva. II En el presente caso, el agravio denunciado por el Ministerio Público consiste en la falta de aplicación de las normas que contemplan la tentativa de violación y la falta de aplicación de circunstancias agravantes.

Considera que no debió condenar al procesado por el delito de agresión sexual, porque quedó probado que inició la ejecución del delito con acciones que marca de manera ineludible la de tener acceso carnal con la víctima El artículo 14 del Código Penal establece “hay tentativa, cuando con el fin de cometer un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente”.Por su parte el artículo 173 del mismo cuerpo legal establece del delito de violación “quien, con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualesquiera de las vías señaladas, u obligue a otras persona a introducírselos a sí misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años. Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica…” En cuanto a la agresión sexual contenida en el artículo 173 Bis del Código Penal estipula “quien con violencia física o sicológica, realice actos con fines sexuales o eróticos, o a otra persona, al agresor o a sí misma, siempre que no constituya delito de violación, será sancionado con prisión de cinco a ocho años. Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad o cuando no medie

violencia física o psicológica.” Al analizar los antecedentes del tribunal de sentencia, en el apartado de la existencia y calificación legal del delito, el a quo manifestó que los actos realizados por el acusado Osmin Alexander Macal De la Fuente consistente en que desvistió y tocó en el área vulvar a la menor, así como el acercamiento de su órgano genital masculino en la vágina de la víctima, constituía el delito de agresión sexual. En los hechos acreditados se aprecia que el victimario se aprovechó que la menor de trece años que se encontraba barriendo el patio trasero de su vivienda, fue sorprendida y sujetada por la espalda, le tapó los ojos y la boca, le colocó una camisa impidiéndole gritar, la llevó al sembradío de milpa, le quitó la ropa. El incoado también se desnudó, tocó con las manos el área vaginal de la menor y colocó el pene sobre la vagina de ella, y al momento que la menor logró gritar, huyó del lugar. Cabe acotar que la tentativa requiere que el sujeto activo tenga la intención (la finalidad) de cometer un delito y que para ello comience su ejecución con actos idóneos, sin embargo de los hechos contenidos en la plataforma fáctica, se aprecia que el a quo no acreditó esa intención como elemento subjetivo que hiciese evidente que el incoado había resuelto cometer el delito de violación en grado de tentativa, además no corresponde a la Corte determinar la intención, por la intangibilidad de la prueba.

Por lo que la Sala se encuentra conforme a derecho al argumentar que como el Ministerio Público no contempló en la acusación el delito en grado de tentativa, ni las circunstancias agravantes, no había errónea aplicación del artículo 173 Bis del Código Penal. Cabe señalar que la Sala adecuó correctamente la norma a los hechos acreditados, en consecuencia no se vulnera el artículo 14 y 173 del Código Penal, como lo afirma el recurrente. Respecto a la aplicación de los artículos 27 numeral 18 y 195 quinquies del Código Penal, se establece que la Sala resolvió conforme a derecho al argumentar que el Ministerio Público no contempló en la acusación las circunstancias agravantes. En consecuencia esta Cámara no aprecia vulneración de los artículos 27 y 195 quinquies del Código Penal, por falta de aplicación, el primero que contempla la circunstancia agravante de “desprecio a la ofendida” y el segundo que contempla las circunstancias especiales de agravación de la pena, pues como lo afirmó la Sala en los antecedentes, se establece que el Ministerio Público no las incluyó en la acusación. La tesis del casacionista no se acoge en tanto que los hechos acreditados por el a quo no se subsumen en el delito de violación en grado de tentativa contenido en los artículos 14 y 173 del Código Penal, porque como se indicó anteriormente en la plataforma fáctica no se acreditó la intención como elemento subjetivo de cometer la violación en grado de tentativa. Por lo analizado, el recurso deviene improcedente.

LEYES APLICABLES Los artículos citados y: 1, 2, 3, 4, 6, 12, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 6, 11bis, 14, 20, 21, 37, 43 inciso 8, 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala; 1, 10, 11, 14, 20, 27, 29, 65, 66, 173 y 173 Bis del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 76, 77, 79, 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal; con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver declara: I) Improcedente el recurso de casación por motivo de fondo planteado por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Retalhuleu, el cinco de agosto de dos mil catorce. II) Notifíquese y con certificación de lo resuelto vuélvanse los antecedentes

donde corresponde.Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava, Presidenta de la Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta, José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.