116-2014 15072014 Clara Regina Lorenesi Alday

15/07/2014 – PENAL

116-2014

Doctrina Casación por motivo de fondo. Existe cuestión prejudicial cuando, una cónyuge presenta querella contra su esposo, aduciendo violencia contra la mujer, hurto y apropiación y retención indebida, si de común acuerdo crearon una Sociedad Anónima, pactaron la resolución de diferencias derivadas del contrato, y años después se equivoca de materia y acude a la vía penal invocando entrega parcial de utilidades, con las cuales, el querellado construye una residencia para él y su amante. Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, quince de julio de dos mil catorce. I-. Se integra con los suscritos. II. A la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por Clara Regina Lorenesi Alday, contra la resolución dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el veintinueve de julio de dos mil trece, en el proceso penal instruido contra el querellado Hans Wilhelm Schieber Vielman, por el delito de violencia contra la mujer en su manifestación económica. El Ministerio Público comparece por medio del agente fiscal abogado José Víctor Girón Vásquez. Interviene en el proceso como defensor el abogado José Luis Dávila Marroquín. Como querellante adhesiva y actora civil compareció la misma casacionista.

I. Antecedentes A) Del hecho de la querella. La señora Clara Regina Lorenesi Alday, con fecha

nueve de marzo de dos mil doce, ante el Ministerio Público presentó querella contra su esposo Hans Wilhelm Schieber Vielman, por el delito de violencia contra la mujer en su manifestación económica, en virtud de que ambos son socios de las empresas PETERZELL, Sociedad Anónima y el querellado no le ha dado utilidades desde el año dos mil dos, siendo el treinta y uno de enero de dos mil doce que le empezó a dar dichas utilidades de la empresa. La constitución de la sociedad se materializó en escritura número setenta y siete, de fecha cinco de septiembre de dos mil dos; misma que en la cláusula trigésima sexta (RESOLUCIÓN DE DIFERENCIAS) pactaron que todas las diferencias que surjan entre los accionistas o entre éstos y la sociedad como motivo de ese contrato o de su interpretación o de las operaciones sociales que no pudieran ser resueltas amistosamente, serán sometidas al fallo de un tribunal de arbitraje de equidad, de acuerdo a lo previsto en el Decreto 67-95 del Congreso de la República. Por tal razón la fiscalía presentó cuestión prejudicial.B) Del auto de cuestión prejudicial. El Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente declaró con lugar la cuestión prejudicial presentada por el Ministerio Público, razonó que la inconformidad de la querellante radica en la entrega de utilidades derivado de la relación contractual entre su esposo y ella, según lo pactado en escritura setenta y siete (77) de fecha cinco de septiembre de dos mil dos, en la cual se constituyó contrato de Sociedad

Anónima, tal como declaró en acta de fecha veintidós de mayo de dos mil doce ante el Ministerio Público, en donde declaró que de la constitución de las Sociedades Anónimas, le entrega utilidades pero no la cantidad que le corresponde, dinero que el querellado está utilizando para hacer una casa. Dicha inconformidad debe discutirse en materia mercantil en los órganos jurisdiccionales del orden civil, pues el instrumento público suscrito entre las partes da la solución al conflicto, frente a lo cual el derecho penal no puede invadir la materia. C) Del recurso de apelación. La querellante interpuso recurso de apelación en el cual denunció que, el juzgador declaró con lugar la cuestión prejudicial, considerando que su pretensión es la entrega de utilidades y que para ello existen otras vías específicas dentro del ramo del derecho mercantil. Lo anterior vedó su derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de que ante el Ministerio Público la querellante denunció que el querellado cometió los delitos de violencia económica, apropiación y retención indebida y hurto, denuncias que van más allá de una simple omisión en la distribución de utilidades. Lo anterior pudo haberlo constatado con las copias de las denuncias que acompañó al momento de presentar los memoriales respectivos. De la forma en que resolvió el juzgador pareciera que se utilizó la vía penal para cobrar utilidades que la querellante no ha percibido. Sin embargo, los hechos denunciados están debidamente fundamentados en lo que para el efecto

establece el artículo 8 de la Ley de Femicidio y Otras Formas de Violencia contra la Mujer y los artículos 246 y 272 del Código Penal. Lo que pretende con las denuncias presentadas ante el Ministerio Público, es que se establezca que las conductas de su esposo, son constitutivas de los tipos penales señalados. D) De la resolución del tribunal de apelación. Declaró sin lugar el recurso. La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente razonó que resulta improsperable el agravio denunciado, toda vez que, de las acciones sindicadas a Hans Wilhelm Schieber Vielman no se determina que revistan elementos de los delitos imputados, entre ellos, la violencia económica, apropiación y retención indebida y hurto, lo cual eventualmente pudiera perjudicar el patrimonio de la agraviada. En ese orden de ideas, estimó que es necesario acudir a otra vía previa -jurisdicción civilparadeterminar las acciones que motivaron la querella presentada por Clara Regina Lorenesi Alday.

II. Motivo del recurso de casación Clara Regina Lorenesi Alday (querellante) plantea recurso de casación por motivo de fondo y señala como caso de procedencia el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia vulneración de los artículos 246, 285 y 291 del Código Procesal Penal; literal a) del artículo 8 de la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia contra la Mujer; 272 del Código Penal en relación con

el 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Argumenta que, la Sala al confirmar la decisión de primer grado interpretó erróneamente las normas denunciadas, decisión que es equivocada, pues para acudir a la vía penal no es necesario agotar previamente la -jurisdicción civil-, para determinar si las acciones que motivaron las denuncias presentadas por la querellante son o no constitutivas de delito, sin tomar en consideración los delitos denunciados (hurto, apropiación y retención indebida y violencia económica) los cuales no preceptúan ninguna limitación o impedimento para su persecución penal. En la plataforma fáctica se encuentra que, los hechos cometidos por el sindicado consisten en haber tomado dinero de la Sociedad Anónima para construir una casa para él y su amante, y que le impide tener acceso a puestos de dirección y fiscalización dentro de la sociedad. Por lo que solicita se declare con lugar el presente recurso.

III. Alegatos en el día de la vista El veintiséis de junio de dos mil catorce, a las doce horas, fue señalado para la celebración de la vista pública. La casacionista ratificó los argumentos expuestos en su recurso. El Ministerio Público solicitó se declare procedente el recurso en virtud que no se dan los presupuestos para declarar con lugar la cuestión prejudicial. El querellado reemplazó su participación y solicitó que se declare improcedente el recurso por existir cuestión prejudicial.

Considerando -ILa cuestión prejudicial, establecida en el sistema jurídico guatemalteco como un

obstáculo a la persecución penal, procede cuando el establecimiento y persecución del hecho delictivo depende del juzgamiento previo y en otra competencia por razón de la materia, de algún aspecto vinculante y desconocido por la competencia penal.

-II-El artículo 8 de la Ley contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia contra la Mujer, establece: “Comete el delito de violencia económica contra la mujer quien, dentro del ámbito público o privado, incurra en una conducta comprendida en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Menoscabe, limite o restrinja la libre disposición de sus bienes o derechos patrimoniales o laborales. b) Obligue a la mujer a suscribir documentos que afecten, limiten, restrinjan su patrimonio o lo pongan en riesgo; o que lo eximan de responsabilidad económica, penal, civil, o de cualquier otra naturaleza. c) Destruya u oculte documentos justificativos de dominio o de identificación personal, o bienes, objetos personales, instrumentos de trabajo que le sean indispensables para ejecutar sus actividades habituales. d) Someta la voluntad de la mujer por medio del abuso económico al no cubrir las necesidades básicas de ésta y de la de sus hijas e hijos. e) Ejerza violencia psicológica, sexual o física sobre la mujer, con el fin de controlar los ingresos o el flujo de recursos monetarios que ingresan al hogar…”. La Sala confirmó la decisión de primer grado, razonando que la pretensión de la querellante sobre la imputación de los delitos de la violencia económica,

apropiación y retención indebida y hurto, plantados contra su esposo, deben ser dilucidados previamente en la jurisdicción civil, por tratarse de la afectación de su patrimonio, derivado de las utilidades percibidas parcialmente de la Sociedad Anónima, creada con su esposo. Del estudio jurídico realizado a las actuaciones, se encuentra que, el quid de la inconformidad de la querellante surgió derivado de la entrega parcial de utilidades que su cónyuge le ha proporcionado desde el momento que acordaron crear la Sociedad Anónima (año dos mil dos). De ahí que, si el querellado, desde ese momento solo le ha entregado a la querellante “una décima parte de lo que le corresponde”, es una cuestión que debe solucionarse de conformidad con lo pactado en la escritura constitutiva de la sociedad, en la cláusula denominada “resolución de diferencias”, en donde establecieron que todas las diferencias que surgieran entre los accionistas con motivo de ese contrato, que no pudieran resolverse amistosamente, se someterán a un tribunal de “arbitraje de equidad” para resolver la diferencia y en su defecto, existe la vía jurídica correspondiente para dilucidar tal controversia. Además, el argumento de que el querellado, con el dinero que a ella le correspondía por concepto de utilidades de la sociedad, construye una residencia para él y su amante, no es una controversia que el derecho penal deba solucionar, toda vez que, el incumplimiento denunciado en

cuanto a la entrega de utilidades no deviene de las relaciones que establece la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia contra la Mujer, sino de actividades mercantiles. Así las cosas, es requisito sine qua non que las partes resuelvan sus diferencias en la vía que corresponda, partiendo de la génesis y la naturaleza de lainconformidad y solo después podrá iniciar la vía penal para investigar lo que haya a lugar. En ese sentido, el derecho penal en este momento no puede intervenir, por cuanto existe una cuestión prejudicial, lo cual implica que por ahora, no puede imputársele al querellado la comisión de los delitos por los cuales la querellante pretende que se le persiga penalmente. Además, no debe olvidarse que el derecho penal tiene que ser la última ratio. Frente a lo cual el ad quem resolvió conforme a derecho, es decir, no ha cometido el vicio denunciado. Por tal razón, el recurso de casación interpuesto con base en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, debe ser declarado procedente.

Leyes aplicadas Artículos citados y: 1, 2, 12, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 11, 11 Bis, 14, 17, 20, 21, 37, 43 numeral 7), 50, 160, 166, 331, 343, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 16, 57, 58

inciso a), 59, 74, 76, 77, 79 inciso a), 141, 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas.

Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver declara: Improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por Clara Regina Lorenesi Alday, contra la resolución dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el veintinueve de julio de dos mil trece. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Juan Carlos Ocaña Mijangos, Magistrado Vocal Séptimo; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.