1170-2015 10042017 Jose Luis Guillen Enriquez

10/04/2017 – PENAL

1170-2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, diez de abril de dos mil diecisiete.

1. Se da cumplimiento a la sentencia emitida por la Corte de Constitucionalidad, el veintidós de febrero de dos mil diecisiete, dentro del amparo en única instancia identificado con el número cuatro mil ciento setenta y tres - dos mil dieciséis, promovido por el Ministerio Público, contra la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal.
2. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el procesado José Luis Guillén Enríquez, con el auxilio del abogado Vielmar Bernaú Hernández Lemus, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el seis de julio de dos mil quince, en el proceso penal instruido en su contra, por el delito de violación, con agravación de la pena en forma continuada.

Interviene en el proceso, además del imputado y su defensor, el Ministerio Público, a través de la agente fiscal, Silvia Patricia López Cárcamo; y como querellante adhesiva y actora civil, (...).

I. ANTECEDENTES A) HECHOS ACREDITADOS. El Juez Unipersonal del Tribunal Cuarto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio y departamento de Guatemala, tuvo por acreditados los siguientes hechos: «… José Luis Guillen (sic) Enríquez en su calidad de empleado público en el puesto de maestro de

educación Primaria de la escuela Granizo “A” novecientos tres, ubicada en la treinta y dos avenida cuarenta guión sesenta y tres Colonia Granizo del Municipio de Chinautla del departamento de Guatemala, el tres de septiembre del año dos mil nueve, aprovechando su condición de maestro de dicho establecimiento oficial educativo se hizo novio de la alumna (...) de once años de edad en esa fecha, quien cursaba sexto año de educación primaria en ese año, a quién (sic) el acusado le impartía clases en la misma escuela, menor de edad a quien el acusado beso (sic) en la boca en varias ocasiones por aproximadamente un año. Con fecha uno de septiembre del año dos mil diez, el acusado cerro (sic) con pasador el aula en la cual impartía clases que se ubica en el segundo nivel de dicho establecimiento educativo y estando solos el acusado y la niña victima (sic) (...), el acusado le dijo a la menor que se bajara el pantalón, ella no quería, por lo que el acusado le bajo (sic) el pantalón, procedió a bajarle también el blúmer a la menor en mención, el acusado se bajo (sic) el pantalón y calzoncillo y le coloco (sic) el pene en la vagina a (...) cuando ella tenia doce años de edad, el acusado realizo (sic) dicha acción sexual con la misma víctima por lo menos tres veces mas (sic) en diferentes días y en el mismo lugar…». B) FALLO DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Juez Unipersonal del Tribunal Cuarto de Sentencia Penal,

Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio y departamento de Guatemala, en sentencia de veintinueve de octubre de dos mil doce, declaró a José Luis Guillén Enríquez, autor responsable del delito de agresión sexual, con agravación de la pena, en forma continuada, ilícito por el cual le impuso la pena de once años de prisión inconmutables, y; con lugar la acción civil promovida por (...), madre de la víctima, condenándolo a pagar el valor de todas las terapias psicológicas (mensuales) que requiera la menor. El juzgador consideró que los elementos de prueba con valor positivo, le proporcionaron la convicción, alejada de toda duda, de que sí ocurrieron los hechos sexuales expuestos por la menor, pero no aceptó la propuesta del ente acusador (delito de violación), disintió del mismo porque el elemento básico que distingue este tipo, lo constituye el acceso carnal o penetración del pene en la vagina, ano o en la boca de la víctima, o bien, cuando se le introduzca otra parte del cuerpo u objeto en las vías señaladas, de manera que solo se puede afirmar que el hecho encaja en tal delito, cuando las pruebas demuestren sin ninguna duda que el miembro sexual masculino penetró la vagina, el ano o la boca de la víctima; si bien, la menor agraviada dijo que en todas las ocasiones el acusado la penetró con su pene, el juzgador dedujo de la conclusión del reconocimiento practicado por la médico forense Yojaira del Rosario Cita Leiva, que el acusado solo le colocó

el pene en la vagina sin alcanzar penetrarla, porque la menor presentó integridad en su himen (complaciente), no obstante, la perito no encontró ningún trauma genital, extra genital ni paragenital, explicando que la evaluación la realizó el veintiséis de agosto de dos mil once, o sea, casi un año posterior de ocurridos los hechos, circunstancia que incidió para que en el reconocimiento no se encontrara ningún signo asociado a trauma genital; esa pericia médica no fue concluyente del hecho que haya existido penetración. De modo que el juzgador solo tuvo por acreditado el rozamiento del pene en la vagina, sin que existiera penetración, por lo que calificó el hecho como delito de agresión sexual, previsto en el artículo 173 Bis del Código Penal, teniendo por probada también la agravación de la pena prevista en el numeral 7) del artículo 174 del mismo código, ya que se demostró que el acusado al momento de cometer los hechos era empleado público, pues, desempeñaba el cargo de maestro en la escuela donde se realizaron los hechos, sumado aque estos ocurrieron en el aula donde el acusado ejercía la docencia; además, se acreditó el delito continuado contemplado en el artículo 71 del mismo cuerpo legal anteriormente mencionado, porque de acuerdo al relato de la agraviada, fue en más de una ocasión que el acusado realizó el acto sexual en su persona, aprovechándose de las mismas circunstancias y en el mismo lugar. Agregó el sentenciante que, para la agresión sexual la ley también prevé que siempre se comete el delito

cuando la víctima sea persona menor de catorce años, aunque no medie violencia física o psicológica, en el presente caso, se acreditó que para la fecha en que ocurrieron los hechos, la agraviada tenía doce años de edad, aunque como expuso la menor, para ejecutar los actos sexuales el acusado la amenazó, de modo que ejerció violencia psicológica. C) RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. Contra dicha sentencia, el Ministerio Público y el acusado, José Luis Guillén Enríquez, interpusieron recurso de apelación especial, sin embargo, para el efecto de resolver el recurso de casación, únicamente se hará referencia al planteado por el Ministerio Público. El Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo, denunció, la errónea aplicación del artículo 173 Bis del Código Penal, relacionado con los artículos 71 y 174 del mismo cuerpo legal. Argumentó que a pesar de haberse acusado al procesado por la comisión del delito de violación, con agravación de la pena, en forma continuada, se aplicó erróneamente lo establecido en el artículo 173 Bis del Código Penal, lo cual no es congruente con los hechos acreditados, ya que los mismos encuadran dentro del delito por el que se acusó, porque el sindicado utilizó violencia física, psicológica y tuvo acceso carnal vía vaginal. El propio juez le otorgó valor a la declaración de la menor agraviada, así como a las deposiciones y dictámenes de la médico forense y psicóloga, en donde existió coincidencia en cuanto a que el procesado

penetró la vagina de la menor víctima. D) FALLO DE LA SALA DE APELACIONES. La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en sentencia de fecha seis de julio de dos mil quince, acogió parcialmente el recurso de apelación especial por motivo de fondo, planteado por el Ministerio Público y como consecuencia, condenó al acusado como autor responsable del delito de violación, con agravación de la pena, en forma continuada, por tal infracción le impuso la pena de diecisiete años con nueve meses de prisión inconmutables. La Sala conoció los recursos interpuestos por el ente acusador y el imputado, de manera conjunta, y partió de los hechos acreditados, considerando para el efecto que la calificación jurídica efectuada por el a quo, no era la correcta, porque según esos hechos, el acusado realizó actos sexuales al colocarle el pene en la vagina, según lo prescrito por el artículo 173 del Código Penal; la edad de la víctima (doce años) agravó la pena, conforme el artículo 174 numerales 5 y 7, porque el acusado era su profesor, empleado público en el ejercicio de sus funciones; al repetir las acciones en tres ocasiones más, se configuró el delito como continuado, según el artículo 71 del mismo código; por lo que el ad quem, concluyó que la conducta encuadraba en el delito de violación, con agravación de la pena, en forma continuada.

La pena de prisión, la graduó a partir de la pena mínima asignada al delito de violación, que es de ocho años de prisión, aumentada en dos terceras partes por la agravación de la pena y en una tercera parte por ser un delito continuado, haciendo un total de diecisiete años con nueve meses de prisión inconmutables.

II. RECURSO DE CASACIÓN El procesado José Luis Guillén Enríquez interpuso recurso de casación por motivo de fondo. Invocó los casos de procedencia contenidos en los numerales 2 y 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal.

En cuanto al caso de procedencia regulado en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, denunció indebida aplicación del artículo 173 del Código Penal, al haber subsumido en el tipo penal de violación, con agravación de la pena, en forma continuada, el hecho que tuvo por acreditado el tribunal del juicio, y omitir dos circunstancias primordiales, la primera, porque no consideró que el juez unipersonal sustentó probatoriamente dicho hecho con el propio testimonio de la víctima, en el que razonó: «… expuso además con todo detalle la forma, tiempo y lugar donde el acusado abusó sexualmente de ella en mas (sic) de tres ocasiones…», lo que complementó en el apartado de la existencia del delito, calificación jurídica, participación y responsabilidad penal del acusado, donde disintió de la propuesta del ente acusador y brindó con absoluta claridad las razones de hecho, de derecho y probatorias que lo indujeron a modificar la calificación legal del delito de violación a agresión sexual, principalmente porque no logró arribar a la

convicción de que en el caso juzgado, hubiese ocurrido la penetración del órgano masculino en el femenino, sino únicamente actos con fines sexuales, derivado de la concatenación de la prueba testimonial y pericial. La segunda circunstancia omitida por el ad quem, fue que el juez sentenciador de ninguna manera confundió el término “colocar” con el de “penetrar”, al quedarle claro que no se demostró en el debate que haya ocurrido penetración sino solo colocación del pene en la vagina con fines sexuales, sin que se haya consumado el coito; esto en consonancia con lo regulado por el artículo 11 de la Ley del Organismo Judicial (citó cómo el Diccionario de la Real Academia Española define los dos vocablos antes mencionados), y afirmó que eltribunal de segundo grado sí los confundió, al arribar a la equivocada conclusión que existió violación y no agresión sexual. Respecto al caso de procedencia contenido en el numeral 2 del artículo 441 del Código Procesal Penal, denunció indebida aplicación del artículo 174 del Código Penal, incisos 5º y 7º, porque cometió error de derecho en los alcances de dicha norma y aplicarla al hecho acreditado de haber sido novio de la menor de edad, el tres de noviembre de dos mil nueve, aprovechando su condición de maestro del establecimiento educativo donde ella cursaba sexto año de primaria y teniendo la agraviada once años de edad, habiéndole besado la boca varias veces; no siendo esa acción constitutiva de delito alguno, menos de violación o agresión sexual, por lo que el a quo y el ad quem, erraron al adecuarlo a los supuestos de agravación de la

pena, regulados por la norma denunciada vulnerada. El otro hecho que se tuvo por probado, ocurrió el uno de septiembre de dos mil diez, fecha en la cual la menor relacionada ya había egresado de la escuela en la cual él se desempeñaba como maestro, y ella cursaba primero básico en un establecimiento educativo privado, denota que se mezcló y relacionó convenientemente en su perjuicio, el hecho del noviazgo ocurrido en el dos mil nueve, con el acto sexual que sucedió el uno de septiembre de dos mil diez, cuando la citada adolescente ya estudiaba primero básico en el Colegio (...). De donde se colige con absoluta claridad que no pudo haber sido responsable de la educación de la mencionada adolescente, en vista que para esa fecha ya no tenía ninguna vinculación académica o educativa, pues él únicamente le impartió clases por una o dos semanas, cuando le tocó suplir a la maestra de sexto grado, por encontrarse en su período pre y posnatal. No es admisible tomar la circunstancia de ser empleado público para la agravación de la pena que injustamente se le aplicó por el delito de agresión sexual, pues esa condición no fue aprovechada para la ejecución de los actos con fines sexuales que se tuvieron por acreditados, pues nada tiene que ver el hecho de que como maestro de educación primaria los hubiere realizado con una adolescente que ya no estudiaba en el centro educativo donde él se desempeñaba, por cuanto no se tuvo por probada dicha calidad para la comisión del hecho ocurrido, ni tampoco se probó que él obligara a la víctima para que acudiera a su lugar de trabajo. Pidió la procedencia del presente recurso, la anulación de la sentencia recurrida y resolviendo conforme a la ley y doctrina aplicables, lo declaren penalmente responsable del delito de agresión sexual, en forma

trabajo. Pidió la procedencia del presente recurso, la anulación de la sentencia recurrida y resolviendo conforme a la ley y doctrina aplicables, lo declaren penalmente responsable del delito de agresión sexual, en forma continuada, y se le imponga la sanción mínima de seis años con ocho meses de prisión.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA La vista pública se señaló para el doce de febrero de dos mil dieciséis, a las diez horas. Las partes reemplazaron por escrito su participación, evacuando así la audiencia conferida. El Ministerio Público; y, la querellante adhesiva y actora civil, señora (...), hicieron las argumentaciones de su interés y pidieron la improcedencia del recurso, como consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida; por su parte, el procesado José Luis Guillén Enríquez reiteró los conceptos y peticiones vertidos en el memorial de interposición.

IV. FALLO DE CASACIÓN El cuatro de marzo de dos mil dieciséis, Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia emitió sentencia, declarando procedente parcialmente el recurso de casación y como consecuencia, al procesado autor del delito de agresión sexual, con agravación de la pena, en forma continuada, imponiéndole la pena de once años, un mes y diez días de prisión inconmutables.

Para el efecto consideró que: «… la Sala no se limitó a determinar si hubo o no una correcta adecuación de los hechos acreditados a la figura típica aplicada, sino que, rebasó los límites de la fijación de los hechos,

pues estimó que en el presente caso se dio el supuesto de hecho contenido en el artículo 173 del Código Penal, específicamente el acceso carnal y con ese fundamento, calificó la conducta del procesado como violación con agravación de la pena en forma continuada, con la consecuente imposición de la pena respectiva, criterio con el cual discrepa este tribunal de casación, pues no quedó acreditada la penetración del órgano sexual del procesado en el femenino de la menor agraviada, por ello, la calificación jurídica que corresponde es la de agresión sexual, con agravación de la pena en forma continuada. Por lo que el recurso de casación debe ser declarado procedente parcialmente, lo que así se hará en el apartado respectivo, haciendo las demás declaraciones pertinentes…».

V. FALLO DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD La Corte de Constitucionalidad en sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil diecisiete, otorgó amparo a favor del Ministerio Público, dejando en suspenso la sentencia emitida por esta Cámara, identificada supra, y estableció en lo conducente, lo siguiente: «… la autoridad cuestionada no razonó debidamente su decisión, en la que declaró parcialmente procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado, para lo cual se ocupó de interpretar los artículos 173 y 173 Bis del Código Penal, referente a los delitos de Violación y Agresión Sexual, respectivamente. Sin embargo, en la serie de razonamientos que expuso, no incluyó -como lo manifiesta el ente investigador-, la declaración

de la menor de edad agraviada, quien afirmó la forma y lugar en el que el procesado realizó los actossexuales calificados de delictivos, a lo que el tribunal de sentencia le otorgó valor probatorio, lo que sí advirtió la Sala jurisdiccional, al tipificar la conducta del imputado en el delito de Violación en forma continuada, sin que ello significara que el tribunal ad quem infringiera los límites que la ley de la materia le impone, es decir, sin que valorara prueba. Argumento que confrontado, con la parte conducente de la sentencia que constituye el acto reclamado -transcrito en líneas precedentes-, demuestra que la autoridad cuestionada, en su decisión, no tomó en cuenta ese hecho acreditado que es sustancial para dilucidar el caso que se juzga…». CONSIDERANDO -ICámara Penal ha establecido el criterio que, el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el Tribunal de Sentencia, congruentes con los hechos intimados. De tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si es correcta o no la adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. Es oportuno hacer la acotación, que en este caso las normas en controversia, artículos 173 y 173 Bis del Código Penal, se encuentran contenidas en el título romano tres del Código Penal, denominado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de las personas, el objeto de protección de las infracciones sexuales es la libertad, pero hay que analizar lo que ocurre en la situación de aquellas personas que no disponen de la

capacidad de ejercer esa libertad sexual. De tal cuenta, surge la figura de la llamada indemnidad sexual, entendida esta como una manifestación de la dignidad de la persona humana y el derecho que todo ser humano tiene a un libre desarrollo de su personalidad, sin intervenciones traumáticas en su esfera íntima por parte de terceros, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda la vida. Cuando los delitos sexuales recaen sobre menores o incapaces no es factible hablar de libertad sexual, debido a que estos carecen de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual, es decir, el sujeto no tiene la capacidad necesaria de autodeterminación respecto a su vida sexual. Lo que se pretende proteger en el caso de los menores de catorce años, es el desarrollo futuro de la libertad sexual, libre de interferencias dañinas. En el caso de las personas incapaces, lo que se busca es que terceras personas no abusen de su incapacidad. La característica común de ambos casos es que no existe una correcta o completa comprensión de lo que significa realizar determinados comportamientos sexuales, por ello es que la doctrina interpreta en esta clase de infracciones como bien jurídico tutelado la indemnidad sexual. Con ello se refleja el interés en que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situacionales, queden exentas de cualquier daño que pueda derivar de una experiencia sexual, lo aconsejable es mantenerles de manera total o parcial al margen del ejercicio de la sexualidad. Entre los perjuicios susceptibles de causarse, con relación a los menores se destacan las

alteraciones que la confrontación sexual puede originar en el adecuado y normal desarrollo de su personalidad o, más específicamente, de su proceso de formación sexual, o las perturbaciones de su equilibrio psíquico derivadas de la incomprensión del comportamiento. -IICaso de procedencia regulado en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. La denuncia del casacionista se centra en que el tribunal de alzada incurrió en error de derecho, al subsumir los hechos en el delito de violación, con agravación de la pena, en forma continuada, sin tomar en cuenta que, el tribunal sentenciador al tipificar la conducta como agresión sexual, la sustentó probatoriamente con el relato de la menor y disintió con la propuesta del ente acusador, porque no se probó en el debate la existencia de penetración del órgano viril del acusado en el femenino de la agraviada, sino solo la colocación del pene en la vagina con fines sexuales sin consumarse el coito. De tal manera que, para resolver la controversia, es imprescindible citar los preceptos que preceptúan los delitos de violación y de agresión sexual: El artículo 173 del Código Penal, regula el tipo penal de violación, estableciendo para el efecto que: «… Quien, con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a si misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años. Siempre se

comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica.…». El bien jurídico tutelado del delito de violación es la libertad e indemnidad sexual de la persona. La estructura de esta figura típica contempla dos supuestos de hecho. El primero, que contiene propiamente la violación, el elemento básico es el ejercicio de violencia física o psíquica para tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o introducirle a la víctima cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas. El otro supuesto contenido en el segundo párrafo, regula la violación impropia, tiene como elemento básico la edad de la víctima -menor de catorce años de edad-, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva ocognitiva, por lo que para su consumación no es necesario que medie violencia física o psicológica. El artículo 173 relacionado, constituye el tipo penal simple o básico, que de conformidad con la normativa penal guatemalteca, puede convertirse en calificado mediante elementos específicos que el legislador consideró de mayor desvalor jurídico, que se encuentran contenidos en los artículos 174 y 195 Quinquies del Código Penal, que sumados al presupuesto establecido en el tipo penal básico, agravan la consecuencia jurídica (pena). El sujeto activo puede ser cualquier persona, tanto un hombre como mujer, y en cuanto al sujeto pasivo, al

emplearse en la norma penal el término “persona”, se abre la posibilidad a que la víctima del delito sea tanto un hombre como una mujer. La conducta antijurídica consiste en obligar a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, aquí se hace referencia a supuestos distintos a la mera penetración del pene en la vagina, como el acceso practicado por el conducto anal. Debe existir violencia física que se ejerza sobre la víctima a fin de doblegar su voluntad, o violencia psicológica, que consista en una grave amenaza que produzca en el ánimo de la víctima un miedo que venza su resistencia. Como ya se indicó, en el caso de que la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o con incapacidad volitiva o cognitiva, es indiferente si el hecho se realiza con o sin su voluntad, pues la ley presume implícitamente, sin admitir prueba en contrario, la incapacidad de la víctima. Por su parte, el delito de agresión sexual, regulado en el artículo 173 Bis del Código Penal, establece que: «… Quien con violencia física o psicológica, realice actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, al agresor o a si misma, siempre que no constituya delito de violación, será sancionado con prisión de cinco a ocho años. Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica…». El bien jurídico tutelado para el delito anteriormente descrito, es la libertad e indemnidad sexual de la

persona. Para el perfeccionamiento del ilícito, es indispensable que concurran los elementos objetivos y subjetivos. A decir del primero -elemento objetivoconsiste en la conducta de carácter sexual, efectuada en el cuerpo del sujeto pasivo sin su consentimiento, o bien sobre otra persona, o sobre sí mismo, utilizando violencia física o psicológica. El elemento subjetivo se constituye por la finalidad lúbrica que persigue el sujeto activo, que radica en la intención mediante violencia física o psicológica, de realizar actos con fines sexuales o eróticos. Se requiere que la acción se lleve a cabo con violencia física o psicológica, esta circunstancia no es indispensable cuando se trata de una persona menor de catorce años de edad o con, incapacidad volitiva o cognitiva. Se consuma la agresión sexual, con la realización de los actos con fines libidinosos, no siendo indispensable que el actor consiga la satisfacción lúbrica o el deseo sexual. El autor Fredy Enrique Escobar Cárdenas, en su obra Compilaciones de Derecho Penal, Parte Especial, explicó en qué consiste el acto sexual, citando para el efecto al jurista Marco Antonio Díaz de León, quien expone que (página ciento diez): «… significa realizar físicamente un contacto erótico en el cuerpo de la víctima, es decir, el agente debe efectuar materialmente una maniobra libidinosa que puede consistir en tocar, frotar, rozar, tentar o acariciar con sentido lascivo, alguna parte del cuerpo de la persona ofendida, por

ejemplo en una mujer el pubis, los senos, los glúteos, o cualquier otra parte de contenido sexual de su físico, faltando el consentimiento de esta…». En este ilícito no debe existir acceso carnal. El hecho acreditado en síntesis, consiste en que, el sindicado, en su calidad de empleado público, en el puesto de maestro de educación primaria de una escuela oficial, el tres de septiembre del año dos mil nueve, aprovechando su condición de maestro de dicho establecimiento, se hizo novio de la alumna (...), de once años de edad en esa fecha, a quien el acusado le impartía clases en la misma escuela, menor de edad a quien el acusado besó en la boca en varias ocasiones por aproximadamente un año. El uno de septiembre del año dos mil diez, el procesado, en el aula donde impartía clases, estando solos con la niña, le dijo que se bajara el pantalón, ella no quiso, por lo que el imputado se lo bajó y también el blúmer, él se bajó el pantalón y calzoncillo, y le colocó el pene en la vagina a la agraviada, cuando ella tenía doce años de edad. El sindicado realizó dicha acción sexual, por lo menos tres veces más, en diferentes días y en el mismo lugar. Cámara Penal, al realizar el análisis confrontativo entre la plataforma fáctica acreditada por el Tribunal de Sentencia y los elementos de las figuras penales estudiadas, establece que la diferencia entre los preceptos en controversia es que, el delito de violación requiere que el sujeto activo tenga acceso carnal vía vaginal,

anal o bucal con la víctima, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, en las vías señaladas; mientras que el ilícito de agresión sexual, la acción solo debe ser con fines sexuales o eróticos, sin que ocurra penetración. En cuanto a esta circunstancia, el a quo tuvo por acreditado que el sindicado le “colocó” el pene en la vagina a la agraviada, cuando ella tenía doce años de edad, acción que se repitió por lo menos tres veces más; sinembargo, el Sentenciante fue enfático en explicar que «… el acusado solo le colocó el pene en la vagina sin alcanzar penetrarla, esto lo deduce de la conclusión que arrojó el reconocimiento Médico que le hizo la Forense YOJAIRA DEL ROSARIO CITA LEIVA que concluyó que la menor presenta integridad en su himen, destacando el hecho que según la perito el himen de la evaluada presenta la característica atípica de HIMEN COMPLACIENTE, el cual presenta mas (sic) elasticidad que el himen típico y ello no permite su rasgamiento cuando existe una penetración, no obstante la perito no encontró ningún trauma genital, extra genital ni paragenital, explicando la perito que sumando a que la evolución médica se realizó a la menor el veintiséis de agosto de dos mil once, o sea a casi un año posterior de ocurridos los hechos es circunstancia que incidió para que en el reconocimiento no se encontrara ningún signo asociado a trauma genital, esta pericia médica no es concluyente del hecho de que haya existido penetración de la vagina de la menor de modo que el

Juzgador tiene por acreditado que solo se produjo rozamiento del pene en la vagina de la menor sin que se haya producido penetración…»; (lo subrayado no forma parte del texto original). De esa cuenta, para el Tribunal de Sentencia, la acción ejecutada por el sindicado encuadraba en la figura penal de agresión sexual, criterio que en su oportunidad procesal fue compartido por esta Cámara, al tomar como referente lo acreditado por el a quo, cuyo fallo fue dejado en suspenso por la Corte de Constitucionalidad al otorgar amparo a favor del Ministerio Público. Hechas tales las acotaciones, es necesario reiterar que esta Cámara es del criterio que cuando se conoce un motivo de fondo, tanto en casación como en ap