1170-2016 28072017 Jorge Mario Xicara Guarquez y Jorge Mario Zuniga Molineros

28/07/2017 – PENAL

1170-2016

DOCTRINA Se tipifica como comercio tráfico y almacenamiento ilícito el hecho de ser aprehendido en la vía pública transportando droga de la denominada marihuana pues de esa forma se configura el verbo rector “transportar” que es un supuesto de hecho sine qua non del delito relacionado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintiocho de julio de dos mil diecisiete. Se dicta sentencia en el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por los procesados Jorge Mario Xicará Guarquez y Jorge Mario Zuñiga Molineros quienes actúan bajo la dirección del abogado Alejandro Prado Romero, contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala el dieciocho de agosto de dos mil dieciséis, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. El Ministerio Público actúa a través del agente fiscal José Víctor Girón Vásquez.

Querellante adhesivo: No hubo.

I. ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO. a) Que el once de marzo de dos mil trece, a las diecisiete horas con treinta minutos aproximadamente, los señores Jorge Mario Xicará Guarquez y Jorge Mario Zuñiga Molineros fueron

detenidos cuando se encontraban en la trece avenida B y veinticinco calle colonia La Libertad zona trece de esta ciudad y eran acompañados de otras tres personas. b) Que en la fecha, hora aproximada y lugar antes

indicados, al ser detenido el señor Jorge Mario Xicará Guarquez llevaba en la axila del brazo derecho una bolsa de nylon color negro que contenía en su interior la cantidad de cincuenta bolsas de plástico transparente que contenían la droga denominada marihuana con un peso neto de ciento veinte gramos. c) Que en la fecha, hora aproximada y lugar antes indicado, al ser detenido el señor Jorge Mario Zuñiga Molineros, llevaba marihuana, con peso neto de cuatrocientos veinte gramos, envuelta en papel periódico, contenida en una bolsa de nylon color blanco que a su vez se encontraba en una mochila de tela impermeable color azul con negro.

B. FALLO DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal Quinto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra El Ambiente del departamento de Guatemala, el veintisiete de julio de dos mil quince, condenó a los procesados por el delito de comercio tráfico y almacenamiento ilícito, y les impuso la pena de doce años de prisión conmutables. Consideró: el hecho de que los procesados tuvieran en su poder dicha droga denota su ilícita adquisición y su movilización “transporte” de un punto a otro por la vía pública donde fueron detenidos.

La actividad de adquirir y transportar marihuana es propia del tráfico de drogas.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. Los Procesados Jorge Mario Xicará Guarquez y Jorge Mario Zuñiga Molineros plantearon recurso de apelación especial. Por motivo de fondo, denunciaron inobservancia del artículo 10 relacionado con el artículo 38 ambos del Código Penal, porque el

encuadramiento que el a quo realizó de la figura penal para sentenciar a los acusados, fue contrario a la naturaleza de la norma citada como infringida, toda vez que durante el debate no se probó en forma, documental y testimonial, el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, así como tampoco se probaron actos exteriores idóneos por parte de los acusados, para cometer el referido tipo penal.

D. SENTENCIA DE LA SALA DE APELACIONES. La Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra El Ambiente, en sentencia del dieciocho de agosto de dos mil dieciséis, declaró sin lugar el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el procesado, y en consecuencia confirmó la sentencia de primer grado. Indicó, .al analizar los dos sub motivos de fondo invocados, determinó que no existe tal transgresión penal, y que la calificación jurídica realizada por el órgano sentenciante, se adecua perfectamente en el tipo penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, tipo penal, por el cual fueron condenados los acusados Jorge Mario Xicará Guarquez y Jorge Mario Zuñiga Molineros, por cuanto que el a quo tuvo por acreditado los hechos descritos, en el apartado de hechos acreditados Hechos a los que se suman las conclusiones que comparte este Tribunal, luego de valorar la prueba, conclusiones que compartió el Tribunal de alzada, no solo por ajustarse a la norma legal, sino porquerevelan con certeza que los acusados Jorge Mario Xicará Guarquez y Jorge Mario Zuñiga Molineros,

participaron en el punible investigado, permitiendo así en el ámbito objetivo, exigir una responsabilidad penal, no pudiéndose para el caso considerar que no existió una relación de causalidad, necesaria para el encuadramiento penal, por el delito por el cual fueron condenados los sindicados, ya que se acreditó que los acusados tenían en su poder: a) el acusado Jorge Mario Xicará Guarquez, cincuenta bolsas de plástico transparente, que contenían en su interior, droga de la denominada marihuana, con un peso neto de ciento veinte gramos; y b) el acusado Jorge Mario Zuñiga Molineros, llevaba droga de la denominada marihuana, con peso neto de cuatrocientos veinte gramos, las cuales estaban en posesión de cada uno de ellos, realizando -con así-, una actividad propia del comercio de drogas. Extremos que se corroboran con los testimonios de los agentes aprehensores, Vinicio Rocael García Ortiz y Marlon Manrique Pérez Orozco, quienes fueron precisos en cuanto al lugar y día en que aprehendieron a los acusados, y contestes en relación a la forma como portaban la droga los enjuiciados, por lo que su accionar, se subsumió en el tipo regulado en el artículo 38 de la Ley Contra La Narcoactividad. Lo anterior, demuestra claramente que la conducta de los procesados permite ya, en el ámbito objetivo, exigir una responsabilidad penal, pues de la plataforma fáctica acreditada, claramente se extrae, la existencia de una fórmula objetiva-subjetiva a través

de la cual se determinó el nexo causal, necesario para el encuadramiento penal.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN Los procesados Jorge Mario Xicará Guarquez y Jorge Mario Zuñiga Molineros interpone recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el artículo 441 numeral 5 del Código Procesal Penal, denuncian indebida aplicación de los artículos 10 del Código Penal, relacionado con el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad. Argumentaron que, el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, no se dio en razón de que la plataforma fáctica y los medios probatorios diligenciados en el debate iban dirigidos a establecerse si se había o no cometido el delito de promoción y fomento, conforme la plataforma fáctica, si bien el a quo tiene la potestad de -revertirun fallo que no se hubiera dictado conforme la ley y máxime en este caso fue en perjuicio de los procesados, ya que se vedó el derecho de defensa y discutir en relación a la cantidad decomisada al no resolver -la Litis-, específicamente con el artículo 10 del Código Penal, que establece las circunstancias concretas del hecho delictivo.

Se viola el artículo 12 constitucional que prevé el debido proceso, y de este se desprende que toda cuestión litigiosa debe resolverse con la ley aplicable al caso. Se aplicó indebidamente el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, pues no se presentó acusación alternativa, en ese sentido ni los hechos descritos y que

formaron parte de la acusación en su contra, se configuraron dentro de los supuestos previstos para la comisión del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Su pretensión es que se les absuelva del delito imputado.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El once de julio de dos mil diecisiete, a las nueve horas, fecha y hora señalada para la realización de la vista, las partes comparecieron a reemplazar su participación por escrito. El Ministerio Público solicitó se declare sin lugar. Los procesados solicitaron se declare con lugar por contener el vicio denunciado.

CONSIDERANDO -IEl referente fáctico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia. De tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. En el presente caso los casacionistas reclaman que se aplicó indebidamente el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, pues no se configuraron los supuestos regulados por la ley para la comisión del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Su pretensión es que se les absuelva del delito imputado. Respecto de este agravio, es necesario referir que la Ley Contra la Narcoactividad decreto 48-92 del Congreso de la República de Guatemala, en su tenor, definió varios aspectos de los cuales el juzgador puede apoyarse al momento de juzgar un caso concreto como el que nos ocupa y para el efecto definió como

drogas: las semillas, plantas o parte de ellas y cualquier otra sustancia que pudiera ser extraída de ellas. Así mismo consideró como “tráfico ilícito” cualquier acto de (…) transporte; de esa droga. Las anteriores definiciones guardan congruencia con lo que para el efecto regula la Ley en cuestión, pues está en el contenido del artículo 38 hace referencia al verbo rector “transporte” el cual es fundamental al momento de calificar la acción. En ese entendido, debe considerarse que para calificar dicha acción, debetomarse en cuenta el contexto objetivo en que se acreditaron los hechos y además el rol o contexto del negocio ilícito que constituye el narcotráfico. Con relación a dicho tema el Tribunal de Casación ha sido del criterio legal que los diferentes verbos rectores que configuran el delito de comercio, tráfico y almacenamiento, entre éstos el “transporte” deben ser entendidos en el rol o contexto o negocio ilícito, ya que de esta manera los mismos le permiten al sujeto valerse o beneficiarse en forma generosa de los bienes que conlleva dicha actividad. Sentencia de fecha doce de mayo de dos mil quince, dictada dentro del recurso de casación cero un mil cuatro guion dos mil catorce guion cero un mil ciento dieciocho (01004-2014-01118). -IILos hechos acreditados en el presente caso consistieron en que “al ser detenido el señor Jorge Mario Xicará Guarquez llevaba en la axila del brazo derecho una bolsa de nylon color negro que contenía en su interior la cantidad de cincuenta bolsas de plástico transparente que contenían la droga denominada marihuana con un

peso neto de ciento veinte gramos. c) Que en la fecha, hora aproximada y lugar antes indicado, al ser detenido el señor Jorge Mario Zuñiga Molineros, llevaba marihuana, con peso neto de cuatrocientos veinte gramos, envuelta en papel periódico, contenida en una bolsa de nylon color blanco que a su vez se encontraba en una mochila de tela impermeable color azul con negro .”. De donde puede apreciarse que no hubo violación al artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad pues, el hecho de haber sido aprehendidos en la vía pública “transportando” droga de la denominada marihuana, configuró el verbo rector transportar que califica el delito relacionado; extremo al cual también debe de agregarse el contexto objetivo en que sucedieron los hechos pues como consta, esa droga la llevaban envuelta en bolsas de nylon plástico y escondida debajo de la axila y que dada la cantidad de (quinientos cuarenta y seis gramos), para el a quo el fin iba más allá de una simple promoción, por lo que con criterio lógico y en aplicación de la ley acreditó que la actividad principal de los procesados era el comercio de la droga incautada y que por consiguiente tomaron parte directa en la ejecución de dicho ilícito. Cámara Penal reitera que no existe la violación deducida por los recurrentes pues, derivado de los hechos acreditados y cómo sucedieron era legal su calificación en comercio, tráfico y almacenamiento ilícito pues como se indicó los mismos encuentran fundamento en los supuestos normativos del artículo 38 de la Ley

Contra la Narcoactividad del decreto 48-92 del Congreso de la República. De ahí que el recurso es improcedente y así debe declararse en la parte resolutiva del presente fallo.

LEYES APLICABLES Artículos: los citados y, 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 8, 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442, 443, 444, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República y sus reformas.

POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL con base en lo considerado y leyes aplicadas, resuelve: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo fondo interpuesto por los Procesados Jorge Mario Xicará Guarquez y Jorge Mario Zuñiga Molineros, contra la sentencia de fecha dieciocho de agosto de dos mil dieciséis. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvase los antecedentes a su lugar de origen.

Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta, Presidente Cámara Penal; Josué Felipe Baquiax Baquiax, Magistrado Vocal Quinto; Nester Mauricio Vásquez Pimentel, Magistrado Vocal Noveno; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Decimo Primero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario Corte Suprema de Justicia.