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25/07/2012 – PENAL

1172-2012

DOCTRINA Es inaplicable la figura del delito continuado a los tipos penales que tutelan la libertad sexual de las personas, pues éste es un derecho personalísimo e íntimo constitutivo de la dignidad humana, a la que cada agresión afecta de forma plena e integral; por tal razón, un mismo designio criminal por parte del agresor no es razón suficiente para reunir varias agresiones de este tipo en un solo delito continuado, ya que la plenitud de la dignidad humana no admite la idea de ser agredida en “pequeñas fracciones” que puedan reunirse después para formar una sola, ya que cada agresión es independiente y autónoma. Por otro lado, los valores de nuestro sistema jurídico reconocen a la persona humana como un fin en sí mismo, por lo que no podría admitir su utilización como un medio, a través de la suma de varias agresiones sexuales independientes, para construir la imaginaria unidad de un delito continuado con el que el agresor satisface sus recurrentes urgencias sexuales. Por esta razón, cuando la libertad y seguridad sexual de una misma o de varias personas es vulnerada en distintos episodios, los delitos cometidos deben ser considerados en concurso real.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL. Guatemala, veinticinco de julio de dos mil doce. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, a través de la agente fiscal de la Unidad de Impugnaciones,

Silvia Patricia López Cárcamo, contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil doce, dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Alta Verapaz, dentro del proceso seguido contra Joshua Thomas Kotouc, por el delito de abusos deshonestos violentos en forma continuada.

ANTECEDENTES

A. Resumen del hecho acreditado: El nueve de diciembre de dos mil ocho, el procesado Joshua Thomas Kotouc fue sorprendido en el interior de su residencia, ubicada en el municipio de San Miguel Chicaj del departamento de Baja Verapaz, cuando mantenía en su poder a los cuatro menores de edad (...) (11 años), (...) (11 años), (...) (13 años) y (...) (11 años), habiéndose establecido que el procesado había realizado actos sexuales con dichos menores, distintos al acceso carnal, toda vez que los cuatro menores señalaron al procesado como el responsable y presentaban en sus cuerpos rastros de dichos actos, tales comofisuras recientes en el ano, actos que venían repitiéndose desde aproximadamente hacía un año.

B. De la resolución del tribunal de sentencia: El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Baja Verapaz, el veintinueve de marzo de dos mil diez, condenó al procesado a la pena de seis años y seis meses de prisión por el delito de abusos deshonestos violentos en forma continuada, cometidos en contra de los cuatro menores arriba identificados.

Consideró el tribunal que el delito antes descrito ya no existe en el ordenamiento jurídico nacional, en virtud de que sus elementos constitutivos fueron subsumidos dentro del delito de violación, mediante el Decreto 9-2009 del Congreso de la

Consideró el tribunal que el delito antes descrito ya no existe en el ordenamiento jurídico nacional, en virtud de que sus elementos constitutivos fueron subsumidos dentro del delito de violación, mediante el Decreto 9-2009 del Congreso de la República de Guatemala, y que los hechos que se juzgan ocurrieron con anterioridad al tiempo que la citada ley cobrara vigencia, por lo que para calificar jurídicamente los hechos que se han tenido por acreditados, se debe tener en cuenta el tiempo en que fueron cometidos; y que bajo tales preceptos la conducta del procesado debe ser juzgada en aplicación al principio de ultractividad de la ley, preceptuado en el artículo 2 del Código Penal. Estimó que el delito continuado es de amplia aplicación cuando se trata de violación de normas que protejan un mismo bien jurídico de la misma o de distinta persona, es decir que no se hace excepción cuando se trata de lesiones personalísimas. Al confrontar los hechos acreditados con la normativa penal sustantiva, contenida en el artículo 71 del Código Penal, estimó que hay delito continuado cuando varias acciones u omisiones se cometan en las circunstancia siguientes: con un mismo propósito o resolución criminal, de ahí arribó a la conclusión que todos los actos que se le endilgaron al procesado tuvieron el mismo propósito o resolución criminal, que fue la satisfacción sexual, ya que ninguno de los menores se apartó de este extremo, al indicar que el abuso cometido en su contra consistió en la penetración del pene del procesado en el ano de cada menor. Que los hechos ocurrieron en el mismo o diferente lugar, pues unos fueron en el interior de la vivienda del sindicado (municipio de San Miguel Chicaj del departamento de Baja Verapaz), y otros en un hotel de la Antigua Guatemala. Que el procesado realizó los abusos

diferente lugar, pues unos fueron en el interior de la vivienda del sindicado (municipio de San Miguel Chicaj del departamento de Baja Verapaz), y otros en un hotel de la Antigua Guatemala. Que el procesado realizó los abusos deshonestos en distintos momentos, tanto en lo individual como en el conjunto de los menores agraviados, aprovechándose de la situación de confianza que el procesado había generado en los mismos, ya que los menores se turnaban para pernoctar en la vivienda del procesado, porque querían participar en los juegos y gratificaciones que les proporcionaba. Consideró que los hechos constitutivos del delito revistieron de igual gravedad, al establecer los profesionales de la psicología los efectos negativos, presentes y futuros en el estado emocional de los cuatro menores. De las anteriores referencias llegó a la conclusión que las excepciones a la aplicación del delito continuado deben estar expresamente señaladas en la ley sustantiva, lo que no ocurre en la legislación nacional. Encuanto a la pena a imponer, concluyó que no se acreditó mayor peligrosidad en el acusado, más que como autor de los hechos que se le imputaron, al no existir agravantes con las cuales se pudiera grabar más la pena, ya que el móvil del delito estaba contenido dentro del propio tipo penal. Por lo que al hacer las operaciones de tiempo relativas a la pena determinó que debía aumentarse en una tercera parte en su mínimo y en su máximo, por tratarse de abusos deshonestos cometidos en contra de menores mayores de diez años pero menores de doce, según lo preceptuado en el artículo 180 del Código Penal,

conforme los extremos señalados en el artículo 71 del cuerpo legal citado, para el caso de delito continuado.

C. Del recurso de apelación especial: El Ministerio Público impugnó la sentencia de primer grado por motivo de fondo. Denunció la inobservancia del artículo 69 del Código Penal, que se refiere al concurso real de delitos, con relación al artículo 180, que tipifica el delito de abusos deshonestos agravados.

Argumentó que los ilícitos ejecutados por el procesado debieron calificarse bajo la figura del concurso real de delitos, «ya que si bien es cierto constituyeron tales acciones delitos “continuados” no puede obviarse que se trató de varios delitos realizados en forma independiente en relación a cada menor», razón por la cual el agresor consumó cada uno de ellos en forma independiente, por lo que debe imponérsele todas las penas correspondientes a cada una de las infracciones cometidas para que las cumpla en forma sucesiva. El tribunal de primer grado erró al considerar que se trataba «de la concurrencia de un solo delito continuado, cuando lo correcto era la existencia de un concurso real». Agregó la entidad apelante que los juzgadores tampoco advirtieron el grado de peligrosidad del acusado, pues aprovechó la superioridad proveniente de la confianza que le habían tomado los menores por su condición de médico.

D. De la sentencia del tribunal de apelación especial: La Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el

Ambiente de Alta Verapaz, en sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil doce, desestimó el recurso de apelación antes relacionado. La Sala expuso que el tribunal de sentencia motivó claramente su decisión de calificar los hechos acreditados como un delito continuado, habiendo indicado dicho tribunal que si bien el imputado cometió más de un abuso deshonesto agravado, tales acciones debían sancionarse de conformidad con lo que establece el artículo 71 del Código Penal, ya que se dan las circunstancias establecidas en dicha norma. En opinión de la Sala el tribunal aplicó e interpretó correctamente esta norma, viéndose compelido a hacerlo así porque en ella se señala que existe delito continuado cuando varias acciones se realicen con un mismo propósito criminal y con violación de normas que protegen un mismo bien jurídico de la misma o de distinta persona (el énfasis es de la Sala). Agregó la Sala que si bien los actosdel procesado eran despreciables y ameritaban una sanción más drástica, no podía contravenir el orden jurídico, sugiriendo que la ficción jurídica del delito continuado es contraria al interés social porque permite una sanción atenuada en hechos como los presentes, los cuales merecen una sanción mayor si se toma en cuenta que el origen histórico del delito continuado se remonta a una praxis de la Edad Media “para evitar las graves penas [la pena de muerte] que había que imponer a los autores del tercer hurto”. En nuestro caso, dice la Sala, el legislador

ha pretendido beneficiar al condenado con una pena menos gravosa para atenuar el rigor de la acumulación de penas. Finalmente, la Sala hace la observación de que la ficción del delito continuado se aplicaba originalmente a delitos patrimoniales, pero que en nuestro Código Penal se extiende a los delitos cuyo bien jurídico protegido es personalísimo, es decir, a aquello que atañe a la integridad personal, lo que en su opinión sucede en el presente caso, razón por la cual la Sala concluye que no existe violación al artículo 69 del Código Penal que regula lo relativo al concurso real de delitos. DEL RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público interpone recurso de casación por motivo de fondo en base al artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal. Denuncia la falta de aplicación del artículo 69 en relación con el artículo 180, ambos del Código Penal. Argumenta que la Sala violó la ley al avalar la sentencia de primer grado en la que se califica las acciones ilícitas realizadas por el sindicado como un solo delito continuado en relación a todos los menores. Si bien es cierto, tales acciones constituyen delitos “continuados”, no puede obviarse que en relación a cada menor se trató de varios delitos realizados en forma independiente y autónoma, por lo que su conducta encuadra en la figura del concurso real. Resulta obvio que el a-quo desobedeció los preceptos legales citados al no tipificar la figura del concurso real, condenando al procesado pero con razones equivocadas e

ilegales, pues no se puede subsumir la pluralidad de delitos ejecutados en contra de los menores en un solo delito de abusos deshonestos agravados en forma continuada, ya que el sindicado cometió los ilícitos penales en contra de bienes jurídicos completamente personalísimos, es decir contra la libertad, seguridades sexuales y el pudor de cuatro menores para saciar su deseos lujuriosos. Expone la entidad recurrente que no está en desacuerdo con que el delito se haya calificado de continuado, pero dicha calificación debe atribuirse a cada hecho delictivo cometido en contra de cada uno de los menores agraviados, siendo improcedente condenar al procesado por un solo delito. El Ministerio Público solicitó que se modifique el fallo recurrido, sancionando al acusado a la pena de cuatro años con seis meses de prisión en concurso real, por cada uno de los ilícitos cometidos en contra de los menores agraviados, haciendo un total de dieciocho años de prisión inconmutables.DEL DIA DE LA VISTA Admitido para su trámite el recurso de casación, se señaló audiencia para la vista pública, las partes que intervienen en el mismo reemplazaron su participación oral mediante la presentación de alegatos por escrito, en donde sustentaron las argumentaciones relacionadas con el recurso presentado. CONSIDERANDO Esta Cámara ha fijado ya en sentencias anteriores su posición en cuanto a que «la ficción jurídica del delito continuado, por la naturaleza del bien jurídico tutelado, nunca puede darse en los delitos contra la vida y la integridad física de las personas». (Véase la sentencia de once de marzo de mil novecientos ochenta y dos). En el mismo sentido ha establecido que «es inaplicable la figura del delito continuado en los tipos penales que tutelan bienes jurídicos personalísimos como

las personas». (Véase la sentencia de once de marzo de mil novecientos ochenta y dos). En el mismo sentido ha establecido que «es inaplicable la figura del delito continuado en los tipos penales que tutelan bienes jurídicos personalísimos como la libertad y la seguridad sexual, y que cuando estos bienes, de una misma o de diversas personas, son vulnerados en distintos episodios, los delitos cometidos deben de ser considerados en concurso real». (Véase sentencia de cuatro de octubre de 2010, dentro del expediente 533-2008). El “delito continuado” es una creación de la dogmática jurídico penal en la que dos o más acciones, que por sí solas constituyen varios delitos, son tratadas como uno solo por tener un nexo de continuidad y formar parte de un proceso unitario en el que existe una unidad subjetiva (unidad de dolo o de resolución) y una unidad objetiva (identidad de norma infringida o bien jurídico tutelado). Una lectura superficial del artículo 71 del Código Penal permitiría aplicar la figura del delito continuado de manera indistinta a cualquier bien jurídico que se vulnere, al extremo de hacerla extensiva a los tipos penales que protegen bienes jurídicos personalísimos. Sin embargo, estos últimos precisan ser excluidos de tal tratamiento, principalmente, porque en esta clase de delitos se transgrede de una vez y en su totalidad al bien jurídico que protegen, ya que la afectación que se comete es única e irrepetible; es decir, al vulnerarse la libertad sexual de una persona (como ocurre en el caso de los abusos deshonestos violentos), el

momento de afectación no puede volver a repetirse, toda vez que la libertad sexual está tutelada por la ley penal tantas veces como a la persona se le presente la ocasión de tener que decidir al respecto; es decir, tanto la libertad sexual de la víctima como el interés lúbrico del agresor tienen una naturaleza temporal que se consume de manera total por cada acto individual. Por las razones anteriores, delitos como los abusos deshonestos violentos nunca pueden calificarse como continuados, ya que cuando se vulnera la “libertad y seguridad sexuales” se entiende que el delito, respecto a ese momento de libre determinación, se encuentra perfeccionado o consumado en su totalidad, y por ende, debe ser tratado en forma independiente a cualquier otro hecho sexual posterior.La radical incompatibilidad de la figura del delito continuado con los delitos contra la libertad sexual se encuentra en que la libertad sexual es un derecho íntimo, especial y directamente relacionado con la dignidad humana, y por esa razón su violación equivale a una agresión especialmente grave que permanece de manera única e irreversible en la vida anímica de la víctima. Aunque los ataques a la libertad sexual pueden repetirse en el tiempo, uno no es continuación del otro. Cada ataque agrede la dignidad humana toda y de una sola vez, ya que ésta no es “fraccionable” ni admite la idea de que un mismo y repetido designio criminal pueda reunirlos en un solo delito. Admitir esto significaría que el agresor pueda utilizar a la persona como un medio, lo que choca frontalmente contra los valores de nuestro sistema jurídico, en el que la persona es concebida como un fin en sí

mismo que no admite ser instrumentalizada de esa manera. Cada agresión la abarca en su totalidad y su repetición no hace que el delito sea continuado. La unidad de designio del agresor no es suficiente en este caso para unificar varias agresiones separadas por la especial naturaleza del bien jurídico tutelado. Por lo tanto, conforme a los hechos acreditados se establece que en el presente caso no existe delito continuado sino un concurso real de delitos, en primer término, porque el procesado cometió varios actos de abuso sexual contra cada menor individualmente, y en segundo lugar, porque los cometió en varias ocasiones contra cada uno de los cuatro menores involucrados. En consecuencia, procede casar la sentencia impugnada en el sentido de que no es aplicable en este caso la figura del delito continuado, sino la del concurso real de delitos, por lo que no pudiéndose determinar con certeza cuántas veces el procesado abusó sexualmente de cada menor, por lo menos debe ser condenado por el delito cometido contra cada uno de los menores involucrados, lo que implica que la pena a imponer deberá ser multiplicada por cuatro. En cuanto a la fijación de la pena se estima que conforme al numeral segundo del artículo 179 del Código Penal (anterior a la reforma del Decreto 9-2009), ésta debe fijarse entre los límites de ocho a veinte años de prisión, ya que concurre la circunstancia agravante del numeral 3º del artículo 174 del Código Penal, pues a consecuencia del delito cometido se produjo un grave daño a los menores, lo que

quedó demostrado con los dictámenes e informes psicológicos practicados a cada menor, en los que se concluyó que un evento de abuso sexual infantil como el aquí juzgado tiene repercusiones graves que se prolongarán a lo largo de la vida del menor abusado, pues éste sufre un daño emocional y psicológico irreparable. Por lo tanto, la pena a imponer es de ocho años de prisión por cada uno de los cuatro menores abusados, lo que suma un total de treinta y dos años de prisión inconmutables.

LEYES APLICABLESArtículos: 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 2, 65, 69, 71 del Código Penal; 174, 179, 180 del mismo código que fue derogado por el Dto. 9-2009, y que se aplica por ultractividad; 3, 4, 5, 11

BIS, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7, 50, 160, 437, 438, 439, 440, 441, 442 y 447 del Código Procesal Penal; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149 de la Ley del Organismo Judicial. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, DECLARA: I) Procedente el recurso de casación

por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil doce, dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Alta Verapaz. II) En consecuencia, casa la sentencia impugnada y, resolviendo conforme a derecho, se modifica únicamente el numeral romano II de la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil diez, dictada por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Baja Verapaz, en el sentido de que por la infracción penal cometida se impone al procesado la pena de treinta y dos años de prisión inconmutables, confirmándose en todo lo demás el fallo relacionado. La pena impuesta deberá cumplirse en el centro penitenciario que designe el juzgado de ejecución correspondiente, con abono de la prisión efectivamente padecida desde su detención. III) Entréguese copia de esta sentencia a quienes comparezcan a requerirla a la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia. Con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponda. Notifíquese.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Maria Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia, Interina.