118-2016 01082016 Luis Amilcar Garcia Vielman

01/08/2016 – PENAL

118-2016

DOCTRINA Casación por motivo de fondo: procedente cuando el tipo penal imputado, en este caso el de violación, lleva implícito el hecho de que la víctima sea menor de catorce años, por lo que no puede agravarse la pena con la misma consideración contenida en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, pues ello implicaría sancionar doblemente la conducta del acusado, lo que resulta contrario al principio non bis in idem.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, uno de agosto de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia en el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Luis Amilcar García Vielman, auxiliado por el abogado Marco Vinicio Álvarez Ruiz, del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Antigua Guatemala, departamento de Sacatepéquez, el veinticinco de enero de dos mil dieciséis, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de violación. El Ministerio Público actúa a través de la agente fiscal Brenda Yanet Fuentes Guzmán. No se constituyó querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO. El procesado Luis Amilcar García Vielman, el cuatro de enero de dos mil catorce, aproximadamente a las ocho horas con treinta minutos, tal y como lo había acordado un día antes con la menor (…), quien contaba con trece años de edad, llegó a traerla a bordo del vehículo tipo automóvil,

color negro o verde, a la esquina de su residencia ubicada en la sexta avenida cero guión noventa y uno de la zona dos del municipio de Patzicia, departamento de Chimaltenango, con el engaño que la iba a llevar de compras, estando dentro del vehículo en el camino hacia la cabecera municipal, el acusado comenzó a tocarle las piernas y la llevó al hotel denominado “Esquipulas” ubicado en el kilómetro cincuenta y cinco de la Ruta Interamericana, ingresando al mismo, el acusado se bajó, pagó el uso de la habitación número uno, le indicó a la víctima que le iba a enseñar algo, accediendo la misma, entraron a la habitación, le dijo que se sentara en la cama, la empezó a acariciar en diferentes partes del cuerpo, la besó, le quitó la ropa, se quitó la ropa, le tapó la boca, le besó los senos, le abrió las piernas y le introdujo el pene en la vagina, por lo que la agraviada comenzó a llorar y el sindicado le dijo que se tranquilizara, que lo que le estaba haciendo no era nada malo, que estaba usando protección y que no le pasaría nada; luego le puso el pene en la nalga, la menor gritó y lloró, el procesado la abrazó y le mordió las orejas, como continuaba llorando le dijo que se vistiera y que la iba a esperar en el carro, la obligó a subirse al automóvil y la fue a dejar al parque de Chimaltenango, le dejó cinco quetzales y le dijo que cuando llegara a su casa lo llamara; posteriormente

llamó por teléfono a Ana Lucía Girón de la Cruz, quien es hermana de la víctima y le dijo que había visto a esta última en el mencionado lugar y que fuera a buscarla. Producto del hecho, la agraviada presentó daño psicológico, así como trauma genital. Se prescindió de algunos medios de prueba pericial y testimonial al haberse aceptado como hecho notorio lo detallado en la acusación.

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal Unipersonal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Chimaltenango, en sentencia del cuatro de febrero de dos mil quince, condenó a Luis Amilcar García Vielman como autor responsable del delito de violación en grado de consumación, cometido en contra de la referida menor, por el que le impuso la pena de ocho años de prisión. Consideró: el acusado voluntariamente realizó los actos propios del delito, ideando y planificando el mismo, aún sin el uso de violencia física ni psicológica, pero conociendo la edad de la víctima, por lo que su actuar encuadró en el ilícito imputado.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El Ministerio Público impugnó por motivo de fondo, denunció la inobservancia del artículo 66, relacionado con el 195 quinquies, ambos del Código Penal; en virtud de que, de lo fijado por el a quo en cuanto a que, la agraviada tenía trece años de edad en el momento de la comisión del ilícito y que conforme a la segunda disposición invocada como violada, correspondió aumentarse en tres cuartas partes e imponer la de catorce años de prisión inconmutables.

D. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Regional Mixta de la Corte

aumentarse en tres cuartas partes e imponer la de catorce años de prisión inconmutables.

D. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones, de Antigua Guatemala, departamento de Sacatepéquez, en sentencia del veinticinco deenero de dos mil dieciséis, acogió el recurso de apelación especial interpuesto por el motivo de fondo y condenó al procesado Luis Amilcar García Vielman, como autor responsable del delito de violación en contra de (…) y le impuso la pena de ocho años de prisión inconmutables que aumentada en seis años que corresponden a las tres cuartas partes de la fijada, por circunstancia especial de agravación, quedó en catorce años de prisión. Consideró: no obstante el a quo acreditó la circunstancia de que la víctima contaba al momento de la comisión del ilícito, la edad de trece años, se obvió el contenido del artículo 195 Quinquies del Código Penal, que establece la necesidad del aumento de la pena en tres cuartas partes si la agraviada fuere menor de catorce años, como ocurrió en el caso que se analizó.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El procesado interpone recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 4) del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia violación del artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala ya que la Sala incurrió en error de derecho al condenarlo por el delito de violación aumentando la pena en tres cuartas partes, sin tomar en consideración la atenuante de la confesión

espontánea del acusado en cuanto a la existencia de relaciones sexuales consentidas por la menor lo cual fue tomado en cuenta para establecer la existencia del ilícito prescindiendo el a quo de prueba en ese sentido. Al momento en el que el Ministerio Público formuló acusación no mencionó la concurrencia de circunstancias agravantes, por lo que no podían estos ser tomados en cuenta, por lo que corresponde la aplicación de la pena fijada en primera instancia que fue de ocho años de prisión inconmutables.

III. DEL DIA DE LA VISTA El veinticinco de julio de dos mil dieciséis, a las trece horas, fecha y hora que fue señalada para la celebración de la vista, el procesado reiteró su petición. El Ministerio Público solicitó se declare improcedente el recurso por no contener el vicio denunciado.

CONSIDERANDO I Cámara Penal ha establecido el criterio que, el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia. De tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. II El agravio del casacionista radica en que la Sala de Apelaciones indebidamente aumentó la pena de ocho años que le fue impuesta por el a quo al aplicar erróneamente el contenido del artículo 195 Quinquies, cuando el Ministerio Público no acusó ninguna agravante susceptible de ser aplicada.

III El tipo penal de violación contenido en el artículo 173 del Código Penal indica: “Quien con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a sí misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años. Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica. La pena se impondrá sin perjuicio de las penas que puedan corresponder por la comisión de otros delitos.”. Según el autor Escobar Cárdenas al referirse al dicho tipo penal indica: “Elemento interno: intención dolosa de tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal, Es un delito doloso porque el sujeto activo, tiene la plena voluntad de realizarlo. Elemento material: con violencia física o psicológica tener acceso carnal con otra persona, vía vaginal, anal o bucal o bien introducir cualquier parte del cuerpo u objetos por cualquiera de las vías señaladas, u obligar a otra persona a introducírselos a sí mismo…Conducta: El ilícito de violación es eminentemente de acción, porque en su ejecución, necesariamente deben efectuarse movimientos corpóreos o materiales”. (Escobar Cárdenas, Fredy Enrique. Compilaciones de Derecho Penal. Parte Especial. Sexta

edición. Magna Terra Editores. Guatemala 2015. Páginas 109 y 110). El artículo 195 Quinquies del Código Penal establece: “Las penas para los delitos contemplados en los artículos 173, 188, 189, 193, 194, 195, 195 Bis, 195 Ter, se aumentarán dos terceras partes si la víctima fuera menor de dieciocho y mayor de catorce años de edad; en tres cuartas partes si la víctima fuera persona menor de catorce años, y con el doble de la pena si la víctima fuera persona menor de diez años.”. Conforme al artículo 29 del Código Penal: “No se apreciarán como circunstancias agravantes, las que por sí mismas constituyan un delito especialmente previsto por la ley, ni las que ésta haya expresado al tipificarlo, osean de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiere cometerse.”. El citado artículo constituye un reflejo de la garantía del non bis in ídem, que implica la interdicción de la sanción múltiple, que a juicio de la doctrina mayoritaria, rige cuando concurre la llamada triple identidad de persona, objeto y causa. Por lo que nadie puede ser castigado dos veces por el mismo hecho, lo que expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto y con el mismo fundamento, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Este principio se encuentra reconocido como un derecho fundamental en el ordenamiento jurídico

internacional, concretamente en el artículo 8.4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, por lo tanto, por el control de convencionalidad, es obligación del Estado de Guatemala observarlo al momento de emitir sus sentencias. En el caso objeto de análisis se determina, en cuanto al agravio respecto de que la agravante empleada por el ad quem para el aumento de la pena no apareció en la acusación; de los hechos que fueron imputados se desprende que la víctima al momento de comisión del ilícito contaba con trece años de edad, situación que al dictarse sentencia no fue modificada por el a quo, por lo que dicha alegación carece de sustento jurídico. No obstante lo anterior, el tipo penal de violación describe dentro de los supuestos legales que lo integran, que siempre se cometerá cuando la víctima fuere menor de catorce años, ello implica que en cuanto a la agravante contenida en el artículo 195 Quinquies, que se refiere exactamente a la misma circunstancia no puede ser tomada en consideración en este caso en particular, pues ello sería lesivo a la garantía del non bis in ídem pues se sancionaría doblemente la misma acción cometida por el procesado. Se hace evidente el error jurídico cometido por la Sala de Apelaciones al incrementar la pena del mínimo establecido legalmente tomando en consideración que la víctima era menor de catorce años, cuando ese fue precisamente el supuesto por el cual fue condenado, en virtud de que dentro de las consideraciones vertidas por el sentenciante indicó la inexistencia de violencia y que la condena se obtuvo por la edad que la

agraviada presentaba al momento de cometerse el ilícito, con lo cual al aumentarse la pena tomando en cuenta el contenido del artículo invocado como infringido, se castigó doblemente la misma conducta vulnerando la mencionada garantía del procesado. En tal sentido por no haber el a quo considerado circunstancias susceptibles de agravar la pena, corresponde la imposición de la mínima de ocho años establecida en el tipo penal de violación por el cual el procesado fue condenado. Respecto de las demás consideraciones hechas por el tribunal de sentencia no se hace pronunciamiento por no haber sido objeto del recurso de casación. LEYES APLICABLES Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes citadas, DECLARA: PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Luis

Amilcar García Vielman, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Antigua Guatemala, departamento de Sacatepéquez, el veinticinco de enero de dos mil dieciséis, en consecuencia casa el fallo recurrido y se hace el pronunciamiento siguiente: I. Que el acusado Luis Amilcar García Vielman, es responsable como autor del delito de violación cometido en contra de la menor (…). II. Por tal ilícito se le impone la pena de ocho años de prisión inconmutables, la que deberá cumplirse en el lugar que determine el juez de ejecución correspondiente. III. Se mantienen las demás consideraciones realizadas por el tribunal en mención, por no haber sido objeto de casación. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Recurso de Casación 1004-2016-00118

Voto contrario de la Magistrada Delia Marina Dávila Salazar, Vocal Cuarta de la Corte Suprema de Justicia e Integrante de Cámara Penal, en el fallo de fecha uno de agosto de dos mil dieciséis, dictado dentro delrecurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el procesado Luís Amílcar García Vielman, en el proceso promovido en su contra, por el delito de violación. La suscrita no comparte el criterio de los demás miembros de Cámara Penal, razón por la cual, de conformidad con los artículos 83 y 84 de la Ley del Organismo Judicial, expongo y fundamento mi voto, en base a las siguientes consideraciones:

De los razonamiento vertidos por los otros miembros de Cámara Penal: “…Se hace evidente el error jurídico cometido por la Sala de Apelaciones al incrementar la pena del mínimo establecido legalmente tomando en consideración que la víctima era menor de catorce años, cuando ese fue precisamente el supuesto por el cual fue condenado, en virtud de que dentro de las consideraciones vertidas por el sentenciante indicó la inexistencia de violencia y que la condena se obtuvo por la edad que la agraviada presentaba al momento de cometerse el ilícito, con lo cual al aumentarse la pena tomando en cuenta el contenido del artículo invocado como infringido, se castigó doblemente la misma conducta vulnerando la mencionada garantía del procesado. En tal sentido por no haber el a quo considerado circunstancias susceptibles de agravar la pena, corresponde la imposición de la mínima de ocho años establecida en el tipo penal de violación por el cual el procesado fue condenado”… Del fundamento de mi voto: En el caso de mérito, se establece que el agresor, tuvo acceso carnal con la víctima que contaba con trece años de edad. Cámara Penal, al resolver el curso de casación, interpreta el artículo 195 Quinquies, lesivo al principio non bis in idem, considera que constituye una doble sanción a una misma acción cometida por el procesado. Sin embargo, al interpretar y aplicar la ley en ese sentido, se inobserva lo preceptuado en la literal (a) del artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial, el cual regula que la ley se podrá aclarar atendiendo a la

finalidad y al espíritu de la misma. En el caso concreto, el Decreto 9-2009, del Congreso de la República de Guatemala, describe justamente la finalidad y espíritu del tipo penal y de violación y artículo 195 Quinquies, para lo cual describe que debido a que el Estado de Guatemala ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, se deben adoptar medidas legislativas para asegurar el derecho a la protección de la niñez y adolescencia contra la explotación, violencia, abuso físico, sexual, emocional, descuido o trato negligente. También se indica que inspira la vigencia de este Decreto, el hecho que el Código Penal ya no responde a la adecuada protección de los derechos de la Niñez, lo cual hizo necesario complementar y actualizar el marco jurídico penal, para desarrollarlo. De esa cuenta, se advierte que, el artículo 195 Quinquies, no busca una doble sanción para el delito de violación, como Cámara Penal lo indica. Lo que hace es complementar la legislación para este tipo, ilustrando al juez con un enfoque de Derechos Humanos Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, para imponer la pena a quien comete este delito; de tal forma que tenga en cuenta la edad de la víctima, y parta de un enfoque infantocéntrico, privilegiando al niño niña o adolescente, considerando que, a menor edad más daño se le causa. Sobre todo en un delito de naturaleza sexual, que genera una escisión en su desarrollo y constituye un daño irreparable e irreversible, que se presentará no solo en ese momento de su vida, sino a

lo largo de la misma. La intención del legislador, en ningún momento ha sido una vulneración al principio non bis in idem, sino más bien un cambio de paradigma, para cumplir con la obligación del Estado de Proteger a la niñez y adolescencia, de este tipo de flagelo y que desde un enfoque victimológico, infantocéntricoy de protección integral, el juzgador tome como base, para establecer la pena a imponer, la edad de la víctima. Constituyendo entonces el artículo 195 Quinquies una complementación de los artículos 65, 66, 173 y 174 del Código Penal. Razón por la cual, los razonamientos vertidos por el Ad Quem, son ajustados a derecho, por lo que debió confirmarse su fallo. En base a los extremos antes relacionados, la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, al resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por le procesado Luís Amílcar García Vielman, contra de la sentencia emitida el veinticinco de enero de dos mil dieciséis, por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Antigua Guatemala, debió declararlo IMPROCEDENTE.

Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta de la Corte Suprema de Justicia.