1195-2014 18022016 MP

18/02/2016 – PENAL

1195-2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

I. Se da cumplimiento a la sentencia de fecha veinte de enero de dos mil dieciséis, dictada por la Corte de Constitucionalidad, dentro del amparo en única instancia número tres mil novecientos cuarenta y uno guión dos mil quince, promovido por el Ministerio Público a través del agente fiscal Gustavo Adolfo Pérez Ayala, contra la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. II. Se tiene a la vista para dictar sentencia en el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el procesado MIGUEL ANGEL PATZÁN SULECIO, auxiliado por el abogado del Instituto de la Defensa Pública Penal Jorge Luis Valladares Monterroso, contra la sentencia proferida por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Zacapa el veintiséis de agosto de dos mil catorce, dentro del proceso instruido en su contra por el delito de violación con agravación de la pena. No hay querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES

A. HECHO ACREDITADO. Miguel Angel Patzán Sulecio, tuvo acceso carnal vía vaginal con la menor (…) de nueve años de edad, el veinte de abril de dos mil once, aproximadamente a las doce horas con treinta minutos, en el inmueble ubicado en la Colonia (…), municipio de Puerto Barrios, aprovechando ser ex

conviviente de la madre de la víctima.

B. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Juez Unipersonal del Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Izabal, en sentencia del trece de noviembre de dos mil trece, condenó al procesado Miguel Angel Patzán Sulecio por el delito de violación con agravación de la pena y le impuso la pena de nueve años de prisión aumentada en dos terceras partes, haciendo un total de quince años de prisión inconmutables. Fundamentó su decisión conforme al estudio y análisis jurídico de los órganos de prueba diligenciados en la audiencia del debate, valorados conforme a las reglas de la sana crítica razonada, concretamente la experiencia, la lógica, la psicología y el sentido común. Para la imposición de la pena tomó en consideración las circunstancias contenidas en el artículo 65 del Código Penal y determinó que: a) la peligrosidad social del acusado, son circunstancias conforme a la teoría general de la pena, que solo son consideradas para pronunciar medidas de seguridad; b) antecedentes personales del acusado y la víctima, estableció que el acusado no tiene antecedentes penales, con relación a la víctima se determinó que tenía nueve años y el acusado era ex conviviente de la madre de la niña; c) el móvil del delito fue el deseo de tener acceso carnal con una niña; d) extensión e intensidad del daño causado, el daño se extendió a la víctima y a sus familiares, el cual es intenso en virtud de tratarse de la libertad e

indemnidad sexual de la niña víctima, ya que le dejó secuelas para toda la vida; e) menosprecio a la ofendida, dada su edad y la vinculación que la unía al acusado.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El Ministerio Público impugnó la sentencia relacionada por motivo de fondo. Denunció la inobservancia del artículo 195 Quinquies del Código Penal, en virtud que el a quo para fijar la pena no tomó en consideración el supuesto “…con el doble de la pena si la víctima fuere persona menor de diez años…”, extremo que quedó acreditado, por lo que el juez sentenciador debió condenar y aumentar el doble de la pena, sin embargo, omitió la tipificación en la norma que se denuncia vulnerada.

D. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Zacapa en resolución del veintiséis de agosto de dos mil catorce acogió el recurso de apelación especial planteado, modificó la pena impuesta y la aumentó al doble de la ya fijada, lo que hizo un total de treinta años de prisión inconmutables. Consideró que, el juez de primer grado no tomó en cuenta las circunstancias especiales de agravación al imponer la pena, pues debió de aplicar el doble de la pena, por cuanto que la víctima era menor de diez años cuando sucedieron los hechos en aplicación del artículo 195 Quinquies del Código Penal, por lo que en base al artículo 433 del Código Procesal Penal, modificó la pena impuesta y la aumentó al doble de la ya fijada.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓNEl procesado Miguel Angel Patzán Sulecio, plantea recurso de casación por motivo de fondo con fundamento

modificó la pena impuesta y la aumentó al doble de la ya fijada.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓNEl procesado Miguel Angel Patzán Sulecio, plantea recurso de casación por motivo de fondo con fundamento en el artículo 441 numeral 5 del Código Procesal Penal. Denuncia violados los artículos 27 y 65 del Código Penal. Su reclamo es que, la Sala en su sentencia violó los principios de derecho de defensa, favor reí, presunción de inocencia y ne bis in idem, en virtud que aplicó doblemente la circunstancia de la edad de la víctima para aumentar la pena de prisión. Además, durante la tramitación del proceso el delito imputado fue el de violación con agravación de la pena regulado en los artículos 173 y 174 numeral 5) del Código Penal y no con circunstancias especiales de agravación regulado en el artículo 195 Quinquies del mismo Código, por lo que no podía variarse la calificación legal del delito.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El veinticuatro de marzo de dos mil quince, a las once horas, fecha y hora que fue señalada la vista, comparecieron las partes a reemplazar su participación por escrito. El casacionista reiteró su petición. El Ministerio Público solicitó que se declare improcedente el recurso de casación interpuesto por no contener el vicio denunciado.

IV. PRIMERA SENTENCIA DE CASACIÓN Cámara Penal en sentencia de fecha trece de abril de dos mil quince, declaró procedente el recurso de casación interpuesto y condenó al procesado a la pena de ocho años de prisión inconmutables aumentada

en dos terceras partes, la cual quedó en trece años con cuatro meses de prisión inconmutables. Consideró que, el ad quem vulneró el principio de ne bis in idem al haber aumentado la pena impuesta por el sententeciador en aplicación del artículo 195 Quinquies del Código Penal, toda vez que decidió aumentar la pena impuesta tomando en consideración que la víctima era menor de catorce años, lo cual es un supuesto que ya se encuentra contenido en el delito de violación y que fue considerado por el tribunal de sentencia para condenar al sindicado, por lo que mantener la pena impuesta por el ad quem, se estaría sancionando al procesado dos veces por el mismo hecho, teniendo como consecuencia el aumento de la pena, contraviniendo además el artículo 29 del Código Penal, el cual prohíbe tomar en cuenta circunstancias propias del delito como agravantes, como ocurre en el presente caso. Además, no se acusó al sindicado por circunstancias especiales de agravación de la pena por lo que jurídicamente no es aplicable el artículo 195 Quinquies. El aquo tuvo por acreditado: a) el móvil del delito, por el deseo de tener acceso carnal con una niña; no es atendible, toda vez que forman parte del tipo penal aplicado; b) la extensión e intensidad del daño causado, por la existencia del daño a la víctima y a sus familiares, el cual es intenso en virtud de tratarse de la libertad e indemnidad sexual de la niña víctima, ya que le dejó secuelas para toda la vida; son aspectos

que no fueron acreditados ni demostrados a través del medio probatorio respectivo, sobre la base que sean distintos a los efectos propios del delito cometido, los cuales han sido previstos en las normas aplicables.

V. DEL AMPARO OTORGADO La Corte de Constitucionalidad, en sentencia del veinte de enero de dos mil dieciséis, otorgó amparo al Ministerio Público y ordenó a esta Cámara dictar nueva sentencia porque advirtió una indebida fundamentación al declarar procedente el recurso de casación interpuesto por el procesado al afirmar que: a) la Sala cuestionada vulneró el principio jurídico ne bis in idem, puesto que aplicando indebidamente el artículo 195 Quinquies del Código Penal, aumentó la pena impuesta por el sentenciador, al considerar que la víctima era menor de catorce años, supuesto que ya se encuentra contenido en el delito de violación y que fue valorado al dictar la sentencia condenatoria, por lo que mantener esa pena vulnera además el artículo 29 de la ley ibídem; b) el Ministerio Público no acusó al sindicado por circunstancias especiales de agravación de la pena, por lo que jurídicamente no le es aplicable el artículo 195 Quinquies del Código Penal; c) el a quo no tuvo por acreditadas circunstancias agravantes ni atenuantes, y que el acusado no poseía antecedentes penales, razón por la que no es viable el aumento de la pena; d) la edad de la víctima, la relación que tuvo con el agresor y el móvil del delito (deseo de tener acceso carnal con una niña), no son atendibles, ya que

forman parte de los tipos penales aplicados; e) la extensión e intensidad del daño causado no quedaron acreditados ante el a quo, tomando en consideración que estos deben ser distintos a los efectos propios del ilícito cometido; f) modificó la pena impuesta reduciéndola, para lo cual, se colige que opta por aplicar únicamente la agravación de la pena recogida en el artículo 174, no así la incluída en el artículo 195 Quinquies, ambos del Código Penal, sin expresar de manera clara y precisa las razones por las cuales a su juicio, se vulneraba el principio descrito, puesto que, las agravantes señaladas se refieren a dos circunstancas distintas, sin que se pueda dar una subsunción de estas o escoger sólo una. De ahí que, la autoridad reprochada debió argumentar fundadamente las razones que le permitieron concluir en esas afirmaciones, por lo que la motivación resultó insuficiente, pues de conformidad con lo establecido en elCódigo Penal, debió determinar si en el caso concreto las circunstancias agravantes impuestas por el sentenciador eran acorde al tipo penal endilgado, para rebajar la pena impuesta, exponiendo de forma clara y precisa los motivos que permitieran arribar a esa decisión. CONSIDERANDO -IEn reiterados fallos Cámara Penal ha determinado que el referente básico para resolver un motivo de fondo, son los hechos acreditados por el tribunal de sentencia, único órgano facultado para hacerlo. De igual forma ha indicado que es trascendental que dentro del proceso penal se cumpla con el principio procesal de

congruencia entre el hecho incriminado por el acusador y lo resuelto por los órganos jurisdiccionales. El tema en discusión es la fijación de la pena por parte de la Sala por considerarla desproporcionada, porque se tomó en cuenta el artículo 195 Quinquies del Código Penal -que no fue objeto de acusación-, porque al momento de los hechos la víctima tenía menos de diez años de edad, circunstancia que ya fue aplicada por el órgano de sentencia para subsumir los hechos en el delito de violación con agravación de la pena, por lo que se le está sancionando dos veces por el mismo hecho, violando su derecho de defensa y el principio ne bis in idem, lo que repercutió en la imposición de la pena -IIAPLICACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS GRADUADORAS DE LA PENA DE PRISIÓN El derecho de defensa exige no solo que las partes conozcan el objeto sobre el que versará el juicio, sino que además, no se les sorprenda en sentencia con cuestiones que razonablemente no podrían prever, en tanto se les imposibilitaría argumentar lo pertinente e incluso, proponer prueba para refutar la tesis sostenida en el fallo. (Sentencia del tres de marzo de dos mil quince, emitida por la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente cinco mil novecientos sesenta y dos – dos mil trece). El artículo 332 Bis numeral 4 del Código Procesal Penal establece: “(…) Con la petición de apertura a juicio se formulará la acusación, que deberá contener: (…) La calificación jurídica del hecho punible, razonándose

el delito que cada uno de los individuos ha cometido, la forma de participación, el grado de ejecución y las circunstancias agravantes o atenuantes aplicables”. En el presente caso, Cámara Penal determina que el Ministerio Público en la acusación contra el sindicado, después de detallar los hechos endilgados, expuso que los mismos son susceptibles de ser calificados como delito de violación con agravación de la pena, regulado en los artículos 173 y 174 numeral 5) del Código Penal. Sin embargo, fue admitida, con la modificación presentada posteriormente por el ente fiscal, por los delitos de violación con circunstancias especiales de agravación y agravación de la pena, contenidos en los artículos 173, 174 numeral 5) y 195 Quinquies del citado código, en la apertura a juicio penal, según razón que obra en el folio cinco del expediente de primer grado, en el momento procesal que la ley adjetiva faculta para ello, siendo éstos: la acusación alternativa (artículo 333) y la ampliación de la acusación (artículo 373), por lo que es evidente que durante el debate, al procesado le asistió el derecho de defenderse, según la acusación referida, en cuanto a la comisión de los hechos y la subsunción de éstos en los tipos penales mencionados. De ahí que, carece de fundamento legal considerar que se violó el derecho de defensa y el debido proceso garantizados en los artículos 12 de la Constitución Política de la República y 8.2.b. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos porque sí fue objeto de intimación la circunstancia especial de

agravación de la pena contenida en el artículo 195 citado. -IIIDE LA CIRCUNSTANCIA ESPECIAL DE AGRAVACIÓN DE LA PENA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 195 QUINQUIES DEL CÓDIGO PENAL El artículo 173 del Código Penal, en su parte conducente estipula que comete el delito de violación: “Quien con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, (…) Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, (…)”. Por su parte, el artículo 195 Quinquies del mismo cuerpo legal, en su parte conducente establece: “Circunstancias especiales de agravación. Las penas para los delitos contemplados en los artículos 173 (…), se aumentarán (…), con el doble de la pena si la víctima fuera persona menor de diez años, (…)”. En el caso concreto, la colisión de normas ocurre entre ambos artículos, toda vez que el primero de los mencionados se conforma de dos supuestos para que sea aplicada la figura tipo, que pueden concurrir ambos o indistintamente uno de otro, dichos presupuestos son: 1) que con violencia física o psicológica setenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal, sin importar la edad de la víctima; y 2) siempre que la víctima sea menor de catorce años de edad. De la lectura de las constancias procesales se establece que en la sentencia condenatoria emitida por el tribunal de primer grado quedó acreditado que el acusado es responsable de la comisión del delito de

violación con agravación de la pena, porque la víctima era menor de catorce años al momento de la comisión de los hechos, presupuesto del delito de violación contenido en el artículo ya citado. Además, que el sindicado se aprovechó de su víctima, pues era hija de su ex conviviente, lo que agravó la pena impuesta de conformidad con el artículo 174 numeral 5) del Código Penal. La Sala al resolver consideró que: “(…) el juez de primer grado no tomó en cuenta las circunstancias especiales de agravación al imponer la pena, pues debió de aplicar el doble de la pena, por cuanto que la víctima era menor de diez años cuando sucedieron los hechos, en aplicación del artículo 195 Quinquies, por lo que modificó la pena impuesta y la aumentó al doble de la ya fijada, lo que hace un total de treinta años de prisión inconmutables.” Al confrontar el segundo supuesto del artículo 173, con la circunstancia especial de agravación contenida en el artículo 195 Quinquies, ambos del Código Penal, se establece el elemento en común: que la víctima es menor de catorce años de edad (nueve años); de ahí que es incompatible agravar la pena por la circunstancia que la agraviada es menor de nueve años, en virtud que la misma (la edad) ya fue aplicada por el órgano de sentencia para subsumir los hechos en el delito de violación, que por sí mismo contempla la pena de ocho a doce años de prisión y de acceder a lo pretendido por el Ministerio Público se estaría

sancionando doblemente por la misma circunstancia. Ello porque, “según se deduce de su racional interpretación, el apotegma penal ne bis in idem imposibilita que un hecho pueda ponerse varias veces a cargo del mismo autor, y este apotegma se vulneraría si se sancionase cada uno de los relieves o aspectos que una misma conducta antijurídica pudiera penalísticamente ofrecer” (Mariano Jiménez Huerta, Derecho Penal Mexicano, Tomo I, Quinta Edición, Editorial Porrúa, S.A. México: 1985: página 322). El principio ne bis in idem como expresión del principio de legalidad, se encuentra contenido en su significación procesal en el artículo 8.4. del Pacto de San José y en su acepción material dentro del principio de legalidad (artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala) y concretamente con respecto a las agravantes del artículo 29 del Código Penal, con la finalidad de impedir el exceso de poder del Estado, al sancionar a una persona dos veces, cuando concurren identidad de hecho, sujeto y fundamento. Por ello, le asiste la razón jurídica al casacionista, dado que el artículo 29 del Código Penal regula la prohibición de aplicar circunstancias agravantes que ya se encuentren expresadas en la figura tipo que se aplique, lo cual se aprecia en el presente caso. Por lo considerado, corresponde hacer el pronunciamiento respecto de la pena a imponer. El artículo 173 del Código Penal establece que por el delito de violación se impondrá la pena de ocho a doce años; y en el caso

de que el hecho deba ser sancionado con agravación de la pena, (artículo 174) ésta deberá ser aumentada en dos terceras partes. El artículo 66 del referido código, establece que cuando la ley disponga que la sanción se aumente o disminuya en una cuota o fracción determinada, deberán aumentarse el mínimo y el máximo en la proporción que corresponde, quedando así fijados los nuevos parámetros para imponer la pena, en este caso, deberá aumentarse en dos terceras partes, por lo que la pena a imponer en este caso deberá ser de trece años con cuatro meses a veinte años. El a quo para elevar la pena tomó en cuenta las circunstancias siguientes: a) menosprecio de la ofendida por la edad de la víctima y la vinculación que la unía con el acusado, no puede aplicarse esta agravante porque como ya quedó indicado, el sentenciante para calificar el delito de violación con agravación de la pena tomó en cuenta que la víctima era menor de catorce años, siendo que ante este elemento del tipo penal aplicado, el fin especial es proteger un sector sensible de la sociedad, dada esa minoría de edad, por su condición física y/o mental, dicha circunstancia agravante se subsume en el tipo penal por el que fue condenado el procesado. Además, que el sindicado se aprovechó de su víctima, pues era hija de su ex conviviente, lo que agravó la pena impuesta de conformidad con el artículo 174 numeral 5) del Código Penal; de ahí que, si se emplea para graduar la pena, se le sancionaría doblemente al procesado, lo que transgrede el artículo 29

relacionado; b) la peligrosidad social del acusado, solo debe considerarse para el efecto de aplicar medidas de seguridad, según su encuadramiento de estado peligroso conforme a lo regulado en el artículo 87 del Código Penal. Es por ello que el tribunal no lo tomó en cuenta para elevar la pena, por lo que no se convierte en una atenuante para su graduación; c) antecedentes personales del acusado y la víctima, se estableció que el acusado no tiene antecedentes penales, cabe advertir que el artículo 65 del Código Penal no regula laacreditación de antecedentes penales de manera específica, sino que se refiere a antecedentes personales, dentro de los cuales los primeros tienen solo un mínimo nivel de relevancia, los más importantes son los factores psicosociales del sujeto activo que motivaron la comisión del ilícito. De ahí que, al no haberse acreditado éstos, el juzgador no pudo disponer de medios que expliquen la relación entre ese tipo de factores y el motivo para delinquir, y por lo mismo, ello no influyó a su favor para la graduación de la pena. Con relación a la víctima, se determinó que tiene nueve años y el acusado era ex conviviente de la madre de la niña, como ya se consideró anteriormente la edad de la víctima es elemento del tipo penal aplicado y que el sindicado se aprovechó de su víctima, pues era hija de su ex conviviente, es lo que agravó la pena impuesta; de ahí que, si se emplea para graduar la pena, se le sancionaría doblemente al procesado; d) el móvil del

delito, lo fundamentó en el deseo de tener acceso carnal con la niña, que forma parte del tipo penal aplicado por lo que no puede considerarse para graduar la pena; d) la extensión e intensidad del daño causado, el daño se extendió a la víctima y a sus familiares, el cual es intenso en virtud de tratarse de la libertad e indemnidad sexual de la niña víctima, ya que le dejó secuelas para toda la vida. Al respecto, se determina que no existe dato, ni hecho o circunstancia que permita razonar que se trató de un daño extenso o intenso, que permita la graduación de la pena con ese fundamento. La extensión e intensidad del daño causado es un parámetro de ser susceptible de aplicar si, como consecuencia del delito, se produjeran secuelas de afectación mayor, tales como la naturaleza física, psicológica, económica, social o estrictamente familiar, según el tipo delictivo, siempre que haya sido acreditado. Además de lo considerado, es importante referir que, el procesado no fue intimado por dichas agravantes y por ende no fue objeto del juicio por lo que no es procedente aplicarla en apelación especial ni en casación, pues de hacerlo, se violaría el derecho de defensa del procesado, en virtud que no tuvo la oportunidad de defendese en cuanto a esas circunstncas y también se violarían las formas del proceso, según lo regulado en el artículo 12 de la Constitución de la República de Guatemala. Cámara Penal estima que no teniendo fundamento la elevación de la pena en las circunstancias que fueron

utilizadas para calificar el delito de violación con agravación de la pena, en aplicación del artículo 65 del Código Penal y no encontrándose otros hechos o circunstancias acreditadas claramente en primera instancia que pudieran servir para elevar la sanción, se debe imponer la mínima de prisión en atención al artículo 442 del Código Procesal Penal, que sujeta al tribunal de casación –para la aplicación de la ley sustantivaa los hechos probados por el tribunal de sentencia. En consecuencia, es procedente el recurso de casación presentado por motivo de fondo, en consecuencia se modifica la pena impuesta. LEYES APLICABLES Artículos citados, y: 1, 2, 4, 5, 12, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8, 50, 437, 438, 439, 441, 442 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58 inciso a), 74, 75, 76, 79 inciso a), 141 inciso c), 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL con base en lo considerado y leyes aplicadas, por unanimidad al resolver DECLARA: PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto

por el procesado MIGUEL ANGEL PATZÁN SULECIO contra la sentencia proferida por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Zacapa el veintiséis de agosto de dos mil catorce, como consecuencia, CASA la sentencia recurrida y conforme a derecho resuelve: I. Que el procesado Miguel Angel Patzán Sulecio es autor responsable del delito de violación con agravación de la pena cometido contra la libertad sexual de la menor (...), por la comisión de tal delito se le impone la pena de ocho años, aumentada en dos terceras partes, que hacen un total de trece años con cuatro meses de prisión inconmutables, que debe cumplir en el centro para el cumplimiento de penas que designe el juez de ejecución correspondiente. II. Se mantienen las demás consideraciones realizadas por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Izabal, en sentencia del trece de noviembre de dos mil trece, por no haber sido objeto de casación. NOTIFÍQUESE y con certificación de lo resuelto devuelvanse los antecedentes a donde corresponden.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José AntonioPineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia en Funciones.