1216-2015 31052016 Edgar Augusto Fong Salazar

31/05/2016 – PENAL

1216-2015

Doctrina Se debe declarar procedente el recurso por motivo de fondo, cuando la Sala sustituyendo la plataforma fáctica acreditada por el Tribunal de Sentencia acredita hechos distintos, obviando dicho tribunal que al resolver un recurso de apelación por motivo de fondo se debió limitar a verificar si los hechos acreditados por quien está facultado exclusivamente para realizar esa labor intelectiva se adecuan o no al tipo penal seleccionado para tipificarlos.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia, el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto el procesado Edgar Augusto Fong Salazar, contra el fallo emitido el diez de septiembre de dos mil quince, por la Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Santa Rosa, dentro del proceso penal seguido contra el recurrente por el delito de violación en forma continuada. El procesado interviene con el auxilio de los abogados defensores José María Parada García y Cristian Alexander Florian Sarceño. El Ministerio Público, a través del agente fiscal José María Galindo Rossel, de la Unidad de Impugnaciones.

1. Antecedentes A) Hecho Acusado: El dieciséis de julio de dos mil once, aproximadamente a las catorce horas, en el negocio propiedad del acusado denominado foto Estudio Divas, ubicado en avenida Teofilo Solares, novena

calle esquina, del municipio de Nueva Santa Rosa, departamento de Santa Rosa, se encontraba trabajando la señorita (...), en ese entonces de trece años de edad. Desde el día que la menor inició a trabajar en ese lugar, el acusado con un comportamiento abusivo e irrespetuoso le hacía insinuaciones de carácter sexual,

la señorita (...), en ese entonces de trece años de edad. Desde el día que la menor inició a trabajar en ese lugar, el acusado con un comportamiento abusivo e irrespetuoso le hacía insinuaciones de carácter sexual, la besaba a la fuerza y le pedía tener relaciones sexuales con ella. Ante la negativa de la menor, el dieciséis de julio de dos mil once, cuando ella iba saliendo del baño del negocio, el acusado estaba parado en la puerta y cuando ella la abrió el incoado la empujó hacía adentro y no la dejó salir, con violencia y usando su fuerza corporal le quitó la ropa y abusó sexualmente de ella, penetrando su pene en la vagina de la menor de edad, aunado a ello la amenazó con golpearla o darle muerte en caso gritaba. Los abusos sexuales se repitieron en varias oportunidades, cada fin de semana durante las semanas siguientes. En esas ocasiones el acusado con lujo de violencia introdujo su pene en la vagina de la menor. Esos hechos no fueron denunciados inmediatamente por la agraviada, a causa del temor generado y el trauma utilizó la represión como mecanismo de defensa. B) Hecho Acreditado: “Que la menor (...) laboró los fines de semana en el negocio Foto Estudio Divas, ubicado en avenida Teofilo Solares, novena calle esquina del municipio de Nueva Santa Rosa, departamento de Santa Rosa, durante un mes aproximadamente; y que el propietario de dicho negocio, le ofreció un pago adicional y obsequios a cambio de tener actos sexuales con ella”. B) Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el

Ambiente del departamento de Santa Rosa, constituido en forma unipersonal, el tres de julio de dos mil quince declaró al procesado Edgar Augusto Fong Salazar, autor responsable del delito de Actividades sexuales remuneradas con personas menores de edad, y le impuso la pena de cinco años de prisión conmutables a razón de cinco quetzales diarios. La juzgadora arribó a la convicción que con la prueba valorada durante el debate, no obtuvo la certeza positiva para encuadrar los hechos acreditados en el ilícito de violación continuada (pretensión del Ministerio Público). A esa conclusión arribó al otorgarle valor probatorio en forma parcial a la declaración de la agraviada recibida como anticipo de prueba, así como a los dictámenes y declaraciones de los peritos Justa Elizabeth Alvarado Muñoz y Edgar Ricardo Arriola Barrios, la prueba descrita generó en la juzgadora duda razonable derivado que: el dictamen de la perito Justa Elizabeth Alvarado Muñoz no contiene hechos relatados por la víctima cuando fue evaluada por la perito en psicología, la profesional concretó su apreciación obviando el principio de objetividad, que debió observar por imperativo legal. Del referido informe es creíble que el sindicado seducía y enamoraba a la victima por su juventud y belleza física, resultándole atractiva y por esa razón le hacía ofrecimiento económico en cuanto a pagarle más por el trabajo realizado, así como que le regalaría una motocicleta a cambio de que accediera a sus pretensiones sexuales. Con el dictamen del perito Edgar Ricardo Arriola Barrios acreditó que la menor había tenido relaciones sexuales con anterioridad, sin embargo no acreditó signos de violencia en sus órganos genitales. La menor (…), en

dictamen del perito Edgar Ricardo Arriola Barrios acreditó que la menor había tenido relaciones sexuales con anterioridad, sin embargo no acreditó signos de violencia en sus órganos genitales. La menor (…), en su declaración indica que el hecho sucedió por primera vez el dieciséis de julio de dos mil once, lo cual no escreíble para la sentenciante derivado que la denuncia fue presentada el diez de marzo de dos mil catorce, más de dos años y medio después de sucedido el hecho, la declaración de la agraviada no es precisa y espontánea, aunado a ello, la representante del Ministerio Público en el diligenciamiento de dicha prueba le dirigió a la menor preguntas sugiriéndole los hechos para obtener respuestas afirmativas, además no es creíble que si los actos sexuales fueron en contra de la voluntad de la menor esta los haya permitido tantas veces, y porqué razón transcurrió tanto tiempo para que dijera lo ocurrido, desprendiéndose que pudo ser manipulada para que por sí misma se victimizara, justificando de alguna manera temor por las supuestas amenazas que según relata ha sufrido, pero que tampoco ha denunciado. Con la prueba valorada durante el debate la juzgadora no obtuvo certeza positiva que la menor haya sido violentada en su integridad sexual y que tenga consecuencias traumáticas y emocionales que puedan afectar su desarrollo integral. Para la imposición de la pena la juzgadora tomó en consideración los límites mínimo y máximo establecidos en el tipo penal de Actividades sexuales remuneradas con personas menores de edad y lo regulado en el artículo 65 del Código Penal, estimó pertinente imponerle al incoado la pena de cinco años de prisión

conmutables a razón de cinco quetzales diarios. C) Recurso de Apelación Especial. Contra la sentencia anteriormente descrita, el Ministerio Público planteó recurso de apelación especial por motivo de fondo, denunció la vulneración de los artículos 173 y 71 del Código Penal. Argumentó: el Tribunal de Sentencia debió condenar al imputado por el ilícito de violación continuada, contrario a ello calificó los hechos acreditados de manera incorrecta y los subsumió en el artículo 193 del Código Penal, el que regula el delito de Actividades sexuales remuneradas con personas menores de edad, norma opuesta a los hechos ejecutados por el procesado. Al incoado se le debió condenar por el delito de violación en forma continuada e imponerle la pena de ocho de prisión aumentada en una tercera parte, en total diez años con ocho meses de prisión inconmutables. D) Sentencia dictada por la Sala de Apelaciones. La Sala acogió el recurso de apelación especial interpuesto, al considerar que la plataforma fáctica del Ministerio Público fue debidamente probada con suficientes elementos de convicción que la sustentan, entre estos la declaración de la agraviada prestada en calidad de anticipo de prueba, donde narra los hechos de los cuales fue victima por parte del acusado, y su dicho es coherente con el dictamen psicológico de fecha siete de abril del año dos mil catorce, emitido por la Licenciada Justa Elizabeth Alvarado Muñoz, el que refleja la declaración de la víctima en cuanto a la forma,

tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, e indica de forma contundente las acciones que el sindicado realizó en contra de su indemnidad sexual, así como la cantidad y las fechas exactas en que sucedieron los hechos, y el dictamen médico forense de fecha once de marzo de dos mil catorce, el que establece que la victima presenta desfloración. Además, cuando sucedieron los hechos la victima tenía trece años, y conforme lo regulado en el artículo 173 segundo párrafo del Código Penal, el delito de violación siempre se comete cuando la victima tiene menos de catorce años. Además, la acción ejecutada por el sindicado no consistió en remunerar a la victima para realizar actos sexuales, sino en aprovecharse de la circunstancia que trabajaba para él y que era menor de edad, para realizarle insinuaciones sexuales que terminaron en lo que ella describe como una violación, en la acción ejecutada se determina que el sindicado realizó amenazas constantes a la agraviada para conseguir su propósito y estas son parte del tipo penal de violación. Agregó la Sala que el artículo 430 del Código Procesal Penal le prohíbe hacer merito de la prueba, con la excepción que sí se puede hacer mérito de esta únicamente para la aplicación de la ley sustantiva o manifiesta contradicción en la sentencia recurrida, tal como ocurre en el presente caso. Al resolver la vulneración del artículo 71 del Código Penal determinó que en la acusación presentada, el Ministerio Público no describió el modo, tiempo y lugar en que sucedieron las demás acciones, lo que le impide conocer hechos distintos a los contenidos en la imputación formulada por esa institución. Por lo considerado, la Sala revocó la sentencia recurrida y condenó al acusado como autor responsable del delito de violación con circunstancias

distintos a los contenidos en la imputación formulada por esa institución. Por lo considerado, la Sala revocó la sentencia recurrida y condenó al acusado como autor responsable del delito de violación con circunstancias especiales de agravación en agravio de (...) y le impuso la pena de diez años de prisión inconmutables aumentada en tres cuartas partes por ser la victima menor de catorce años. Para la imposición de la pena consideró que existió aprovechamiento porque la victima era menor de edad, que existía relación laboral entre esta y el procesado, que el hecho se ejecutó en el lugar de trabajo, y que la victima no contaba con el apoyo y cuidado de su progenitora. En cuanto al impacto que este delito ha causado en la victima, es de mucha relevancia pues deja secuelas de largo tratamiento psicológico.

II. Recurso de Casación El procesado Edgar Augusto Fong Salazar, plantea recurso de casación por motivo de fondo, invoca el caso de procedencia contenido en el artículo 441 numeral 2) del Código Procesal Penal, que preceptúa: “Cuando siendo delictuosos los hechos, se incurrió en error de derecho en su tipificación.” Denuncia la errónea aplicación de los artículos 173 y 195 quinquies del Código Penal, relacionados con los artículos 12 y 28 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Considera el casacionista que la Sala de forma “abusiva e ilegal” cambió la calificación jurídica del hecho por el cual fue condenado en primera instancia (Actividades

sexuales remuneradas con personas menores de edad) y lo condenó por el delito de Violación con circunstancias especiales de agravación, imponiéndole de oficio la pena de diecisiete años con seis meses de prisión inconmutables, sin que fuera solicitado por el ente fiscal, ya que en su apelación denunció la inobservancia de los artículos 173 y 71 del Código Penal y la errónea aplicación del artículo 193 del mismo Código.En el presente caso, la figura delictiva aplicable es la de actividades sexuales remuneradas con personas menores de edad (por el cual fue condenado en primera instancia) pues la jueza se basó en el sistema de la sana crítica razonada y tomó como fundamento que el primer hecho sucedió el dieciséis de julio del año dos mil once y la denuncia fue presentada el diez de marzo de dos mil catorce. Que la agraviada no fue clara y precisa al indicar qué actos realizó para defenderse y porqué permitió que sucediera tantas veces; que al laborar en el negocio del procesado pretendía un pago económico por los hechos imputados. Lo resuelto por la Sala provoca el quebrantamiento de su derecho de defensa y del derecho de petición del apelante. Pretende que esta Cámara declare procedente el recurso de casación interpuesto, case la sentencia impugnada y resuelva el caso con apego a la ley y las doctrinas aplicables dejando firme la sentencia dictada en primera instancia, que lo condenó por el delito de actividades sexuales remuneradas con personas menores de edad.

III. Vista Pública

La vista pública se realizó el doce de mayo de dos mil dieciséis a las diez horas, diligencia oral que fue reemplazada por el casacionista y el Ministerio Público con la presentación de alegaciones escritas concernientes a su interés procesal. Considerando -IEl recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El tribunal de casación se encuentra limitado a conocer únicamente de los errores jurídicos contenidos en la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo tribunal de sentencia. -IIEl casacionista cita como caso de procedencia el contenido en el numeral 2) del artículo 441 del Código Procesal Penal. “Cuando siendo delictuosos los hechos, se incurrió en error de derecho en su tipificación.” por lo que la labor de Cámara Penal consistirá en establecer si la Sala de Apelaciones como denuncia el recurrente, incurrió en error de derecho al tipificar los hechos que fueron acreditados por el Tribunal de Sentencia, ello no prejuzgará sobre la eficacia de la valoración probatoria y la responsabilidad penal del sindicado. De la lectura del fallo impugnado se extrae que la Sala para modificar la calificación jurídica consideró que la plataforma fáctica del Ministerio Público fue debidamente probada con suficientes elementos de convicción que la sustentan, entre estos la declaración de la agraviada prestada en calidad de anticipo de prueba, donde

narra los hechos de los cuales fue victima por parte del acusado, y su dicho es coherente con el dictamen psicológico de fecha siete de abril del año dos mil catorce, emitido por la Licenciada Justa Elizabeth Alvarado Muñoz, el que refleja la declaración de la agraviada en cuanto a la forma, tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, e indica de forma contundente las acciones que el sindicado realizó en contra de su indemnidad sexual, así como la cantidad y las fechas exactas en que sucedieron los hechos, y el dictamen médico forense de fecha once de marzo de dos mil catorce, el que establece que la victima presenta desfloración. Aunado a ello, cuando sucedieron los hechos la victima tenía trece años y el artículo 173 del Código Penal en su segundo párrafo establece que siempre se comete el delito de violación cuando la victima tiene menos de catorce años, que la acción ejecutada por el sindicado no consistió en remunerar a la victima para realizar actos sexuales, sino en aprovecharse de la circunstancia que trabajaba para él y que era menor de edad, para realizarle insinuaciones sexuales que terminaron en lo que ella describe como una violación, además, que el incoado constantemente amenazaba a la víctima para conseguir su propósito, siendo estos elementos propios del delito de violación. Respecto de la valoración probatoria esta Cámara considera oportuno citar que la Sala, al revisar la sentencia del tribunal –aun por motivo de fondo-, debe respetar lo regulado en el artículo 430 del Código

Procesal Penal (principio de intangibilidad de la prueba), que prohíbe hacer mérito de ella o de los hechos que se declaren probados, esto es porque esa acción, como quedó indicado, por delegación de la ley únicamente le corresponde al tribunal de sentencia su acreditación, por lo tanto, quien invoca fondo al recurrir el fallo de primer grado, debe argumentar exclusivamente sobre la errónea o indebida aplicación de una norma sustantiva a esos hechos que por estar fijos, no puede cambiarlos, desconocerlos o ignorarlos el tribunal superior. -IIIEn el presente caso, la Sala consideró incorrecta la subsunción de los hechos acreditados en el delito de actividades sexuales remuneradas con personas menores de edad contenido en el artículo 193 del Código Penal, e ignorando la plataforma fáctica acreditada, realizó su propia acreditación con argumentaciones valorativas.De los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencia, esta Cámara no advierte que para darle al hecho la calificación jurídica de violación con circunstancias especiales de agravación se haya probado la edad de la victima, que el sindicado haya realizado amenazas constantes a la agraviada para conseguir su propósito y que haya ejercido violencia para cometer el hecho, por ello la Sala para no podía calificar el hecho de manera distinta al contenido de la plataforma fáctica, acreditando circunstancias que no fueron probadas en primera instancia, extremo que contraviene la ley sustantiva penal, al arrogarse facultades legalmente conferidas al tribunal de mérito al revisar la valoración de los elementos probatorios de la causa para

declarar, según su criterio jurídico la equivocación en las conclusiones del a quo, en total vulneración del artículo 430 del Código Procesal Penal, cuando el sentenciante con los elementos de convicción valorados en forma positiva durante el debate no acreditó tales hechos. -IVEl delito de actividades sexuales remuneradas con personas menores de edad se encuentra normado en el artículo 193 del Código Penal que en su parte conducente indica: “Quien para sí mismo o para terceras personas, a cambio de cualquier acto sexual con una persona menor de edad, brinde o prometa a ésta o a tercera persona un beneficio económico o de cualquier naturaleza, independientemente que logre el propósito, será sancionado con prisión de cinco a ocho años, sin perjuicio de las penas que puedan corresponder por la comisión de otros delitos.” Como fue analizado anteriormente, de la plataforma fáctica acreditada se desprende que la agraviada laboró durante un mes aproximadamente en el negocio de fotografía propiedad del procesado y que durante ese lapso de tiempo este le ofreció un pago adicional y obsequios a cambio de tener actos sexuales con ella, dichos presupuestos no son subsumibles en el delito de violación con agravación de la pena, pues no se acreditó la edad de la víctima ni que el hecho se haya realizado con violencia física o psicológica como lo preceptúa el artículo 173 de la citada Ley, aunado a lo anterior, el Tribunal de Sentencia razonó en su fallo que los elementos de convicción valorados durante el debate no produjeron la certeza positiva que la menor

haya sido violentada en su integridad sexual, y que tenga consecuencias traumáticas y emocionales que puedan afectar su desarrollo integral. Por lo analizado, esta Cámara determina que al recurrente le asiste razón jurídica, en virtud que para modificar la calificación jurídica del hecho acreditado en primera instancia, la Sala acreditó hechos distintos a los acreditados por el Tribunal de Sentencia, obviando dicho tribunal que al resolver un recurso de apelación por motivo de fondo no puede fundar una decisión valorando prueba, sustituyendo la plataforma fáctica acreditada por el tribunal de sentencia, la Sala se debió limitar a verificar si los hechos acreditados por quien está facultado exclusivamente para realizar esa labor intelectiva se adecua o no se adecua al tipo penal seleccionado por el sentenciante para tipificarlos, debiendo declararse procedente el recurso de mérito y en consecuencia, debe casarse la sentencia recurrida y dictar la que en derecho corresponde. Con base en lo establecido por el sentenciante y por no haberse acreditado ninguno de los parámetros establecidos en el artículo 65 del Código Penal para graduar la pena, en el presente caso se debe aplicar la pena mínima del rango del tipo de Actividades sexuales remuneradas con personas menores de edad, regulado en el artículo 193 del Código Penal. Leyes Aplicables Artículos citados y 1, 2, 3, 11, 12,14, 28, 44, 138, 139, 175, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 5, 11, 11 Bis, 14, 50, 186, 398, 437, 438, 439, 441, 442, 443, 446 y 447 del

Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República de Guatemala; 1, 10, 36 y 65 del Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala; 16, 57, 58, 59 ,74, 76, 79 literal a), 77, 141, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala. Por Tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas al resolver Declara: I) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto el procesado Edgar Augusto Fong Salazar, contra el fallo emitido el diez de septiembre de dos mil quince, por la Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Santa Rosa. II) Casa la sentencia recurrida y resuelve. III) Que el procesado Edgar Augusto Fong Salazar, es autor del delito Actividades sexuales remuneradas con personas menores de edad, en agravio de la menor (...). IV) Por la comisión de dicho ilícito se impone al referido procesado la pena de cinco años de prisión conmutables a razón de cinco quetzales diarios. V) No se hace pronunciamiento en cuanto a responsabilidades civiles por no haberse ejercitado esa acción. VI) No se condena en costas procesales al condenado por no haberse establecido su solvencia económica. VII) Se suspende al condenado en el goce de sus derechos políticos durante el tiempo que dure la condena. Notifíquese y con certificación de los resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina

Notifíquese y con certificación de los resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José AntonioPineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odette Moscoso Arriaza de Salazar, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.