1218-2014 11052015 MP

11/05/2015 – PENAL

1218-2014

DOCTRINA Errónea interpretación del artículo 65 del Código Penal El tribunal de sentencia, por virtud de la inmediación que ejerce durante el debate, es quien dispone de un conocimiento directo de todo el material probatorio, necesario para individualizar adecuadamente la pena; por tal razón, la facultad que la ley le concede para graduarla dentro del mínimo y máximo fijados por la ley, no es modificable en casación si quien la impugna no propone razones suficientes para demostrar de forma incontrovertible la existencia de alguna arbitrariedad en el ejercicio de tal facultad. Tal es el caso cuando el reproche contra la individualización de la pena está basado en la mera inconformidad con el criterio graduador aplicado por el tribunal, pero sin aportar razones claras que demuestren contradicción, arbitrariedad o infracción directa a las disposiciones del artículo 65 del Código Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, once de mayo de dos mil quince. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación que por motivo de fondo interpone el Ministerio Público, a través de la agente fiscal Ester Elizabeth Méndez Pérez, contra la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil catorce, la que fue dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Quetzaltenango, dentro del proceso seguido contra Salvador Guadalupe Rodas Maldonado por el delito de violación en grado de tentativa en forma

continuada. La defensa del procesado está a cargo de los abogados Maura Cecilia Castillo Hernández y Abner Felipe Gutiérrez Hernández. Actúa como querellante adhesivo y actor civil la señora Olga Marina Catinac Soloj, con el auxilio de Vilma Violeta Coc Santizo.

I. ANTECEDENTES A) Hechos acreditados. El tres de junio de dos mil nueve, el procesado Salvador Guadalupe Rodas Maldonado se encontraba ocupando un inmueble sin nomenclatura, ubicado a la par de un negocio de venta

de tortillas denominado “Wendy”, en la once calle y avenida principal de la colonia Vista Bella, zona once del municipio de Quetzaltenango del departamento de Quetzaltenango. La niña Andrea (…) (quien tenía nueve años), pasó frente a dicho inmueble y el procesado “la agarró de las manos, la haló hacia el interior del citado inmueble, la tiró sobre una cama, le subió la falda y le bajó el calzón, después se bajó el pantalón y el calzoncillo, colocándose sobre la niña (…) y le colocó el pene en medio de las piernas con la intención de introducirle el pene en la vagina, por lo que la niña forcejeó a efecto de evitar le introdujera el pene. Momento en el cual Salvador Guadalupe recibió una llamada telefónica, lo cual aprovechó la niña para escapar del lugar”. B) De la resolución del Tribunal de Sentencia. El dos de abril de dos mil catorce, el Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Quetzaltenango, como órgano unipersonal,

dictó sentencia en la que declaró al acusado, Salvador Guadalupe Rodas Maldonado, como responsable de tentativa de violación en contra de la indemnidad sexual de la menor (…) delito por el cual le impuso la pena de ocho años de prisión inconmutables, que rebajada en una tercera parte dan cinco años con cuatro meses, aumentándole un mes por cada una de las tres agravantes encontradas (premeditación, abuso de superioridad y menosprecio de la ofendida), lo que dio como total final: cinco años y siete meses de prisión inconmutables. Fundamentó su decisión en la prueba pericial y testimonial aportada, especialmente en la declaración de la menor víctima, la que consideró “precisa, congruente y espontánea”. Al pronunciarse con relación a la graduación de la pena, que es el asunto que interesa a la presente casación, la jueza tomó en consideración lo siguiente: “en el presente caso ha quedado acreditado que la víctima y el procesado eran vecinos, que el móvil del delito fue pretender el acusado con violencia física tener acceso carnal vía vaginal con la menor..., lo cual no consumó por el forcejeo ejercido por dicha menor y la oportuna llamada telefónica que atendió el justiciable... Que la extensión e intensidad del daño causado es grave, al haberse violentado la indemnidad sexual de una niña de nueve años de edad, a quien a su temprana edad se le dañó emocionalmente al afectarle en forma significativa y de manera negativa su estilo y proyecto de vida futura.

Con el riesgo de que las secuelas que el hecho victimizante ha dejado en ella puedan resurgir en cualquieretapa de su vida. En cuanto a las agravantes de: Premeditación, con los actos externos (...) se reveló que el ánimus nocendi surgió en la mente del mismo, con antelación suficiente a ejecutarlo, pues en reiteradas ocasiones hizo evidentes sus intenciones al sujeto pasivo del delito (...). El abuso de superioridad fue evidente y quedó acreditado (que entre el agresor y la víctima existía) una diferencia de edad de veintiséis años, aunado a esto la complexión física del sindicado. Menosprecio a la ofendida. Al ejecutar el hecho Salvador Guadalupe Rodas Maldonado, con desprecio a la niñez de la víctima, dicha agravante ha quedado demostrada con los atestados relacionados... Por lo que en base a lo considerado, la jueza es del criterio de imponerle la pena mínima de prisión por el delito de violación en grado de tentativa de cinco años y cuatro meses. Sin embargo, por darse las agravantes contenidas en la acusación formulada por el Ministerio Público, la jueza es del criterio de imponerle un mes de prisión por cada agravante, sumando en consecuencia tres meses más. Quedando la pena a imponer en base al cálculo matemático efectuado, en cinco años y siete meses de prisión”. C) Del recurso de apelación especial. El Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial y alegó,

como motivo de fondo, la interpretación indebida del artículo 65 del Código Penal. Expuso que no estaba de acuerdo con la pena “casi mínima” que se impuso, pues habiéndose tenido por probadas las agravantes de premeditación, abuso de superioridad física y menosprecio a la ofendida, la juzgadora solo aumenta un mes por cada una y deja de tomar en cuenta la extensión e intensidad del daño causado, el cual fue muy grave si se considera que se trata de una niña de nueve años de edad, quien quedó afectada psicológicamente. Agregó que, “la juzgadora debió tomar en cuenta que al tener por acreditada esta intensidad del daño causado era preciso determinar su importancia en la ponderación de la pena y utilizar el principio de proporcionalidad que establece que la pena debe aplicarse en relación al daño causado”. D) Sentencia de la Sala de Apelaciones. El diecinueve de septiembre de dos mil catorce, la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, desestimó el recurso de apelación especial interpuesto por el Ministerio Público por considerar que las agravantes relacionadas, así como el móvil del delito y la extensión e intensidad del daño causado, ya habían sido consideradas de manera conjunta por la juzgadora de primer grado. En cuanto al móvil –expresó la Sala– éste se encuentra comprendido en el tipo penal de violación, y en cuanto a la extensión e intensidad del daño causado, estas ya habían sido tomadas en cuenta al momento de considerarse las circunstancias agravantes de abuso de

superioridad y menosprecio a la ofendida.

II. RECURSO DE CASACIÓN Contra lo resuelto por la Sala, el Ministerio Público, con fundamento en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, interpone recurso de casación por motivo de fondo, en el cual denuncia la errónea interpretación del artículo 65 del Código Penal.

El Ministerio Público argumenta que la Sala no explicó ni justificó lo relativo a la ponderación de la pena, pues tanto ésta como el tribunal de sentencia no tomaron en cuenta como correspondía el móvil del delito y la extensión e intensidad del daño causado, así como las agravantes acreditadas de premeditación, abuso de superioridad física y menosprecio a la ofendida, lo que derivó en la aplicación de una pena casi mínima de cinco años y siete meses para el delito de violación en grado de tentativa, lo que no es proporcional a la entidad, importancia y número de las circunstancias acreditadas. El Ministerio Público no está de acuerdo en que la pena mínima haya sido aumentada solamente en un mes por cada una de las tres agravantes. Expone que, al haber cuatro años de diferencia entre la mínima de ocho años y la máxima de doce, al procesado debió imponérsele la máxima, ya que lo adecuado habría sido aumentar la mínima en un año por el móvil del delito y la extensión del daño causado, y en un año más por cada una de las tres agravantes, lo que elevaba la pena mínima de ocho años a la máxima de doce, y que rebajada en una

tercera parte, por tratarse de tentativa, habría tenido que quedar en un total de ocho años.

III. VISTA PÚBLICA Para la vista pública se señaló la audiencia del veintisiete de abril de dos mil quince, a las trece horas con veinte minutos. El Ministerio Público, a través de la agente fiscal Ester Elizabeth Méndez Pérez, presentó sus alegaciones en forma escrita, reiterando los mismos argumentos que ya fueron resumidos. Por su parte, la abogada defensora Laura Cecilia Castillo Hernández, en representación del procesado, compareció a manifestar en forma verbal sus alegaciones correspondientes.

CONSIDERANDO IEl artículo 65 del Código Penal establece que en la sentencia el tribunal debe determinar la pena que corresponda para cada delito, dentro del máximo y el mínimo señalado por la ley, teniendo en cuenta para ello: “la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia”. Con relación a la fijación de la pena y su revisión en casación, esta Cámara ha sostenido en fallos anteriores que, una vez establecidas objetivamente las circunstancias fácticas y jurídicas útiles para fijarla, el tribunal sentenciante está facultado para graduarla discrecionalmente dentro del mínimo y el máximo autorizados por la ley, pena que el juzgador puede variar según el número, la entidad y la importancia que les conceda a esas

circunstancias analizadas en su conjunto; se trata, por lo tanto, de una facultad discrecional reglada. Esto no significa que su ejercicio esté librado al capricho del juzgador, pues la graduación de la pena siempre debe hacerse de forma razonada y fundada en los criterios establecidos por la ley y los hechos acreditados en el proceso. Por tal razón, salvo el incumplimiento de alguno de estos aspectos, el arbitrio graduador de la pena no puede ser impugnado en casación, pues es facultad del tribunal sentenciante fijarla conforme a sus apreciaciones de la prueba que se recibe durante el debate. II En el presente caso, el Ministerio Público argumenta que la Sala no justificó la ponderación de la pena, pues tanto ésta como el tribunal de sentencia no tomaron en cuenta el móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado y las tres agravantes acreditadas, lo que derivó en la aplicación de una pena reducida que no es proporcional al número, entidad e importancia de las circunstancias concurrentes. Cámara Penal observa que la juez sentenciante sí se manifestó con relación al móvil del delito, el cual fijó en la pretensión de tener acceso carnal con la víctima vía vaginal; se manifestó también respecto a la extensión e intensidad del daño causado, el que con base en el dictamen psicológico practicado a la víctima calificó de “grave”, pues se había violentado “la indemnidad sexual de una niña de nueve años de edad, a quien a su temprana edad se le dañó emocionalmente al afectarle en forma significativa y de manera negativa su estilo y

proyecto de vida futura”. Adicionalmente, el tribunal hizo referencia a cada una de las tres agravantes encontradas, a saber, las de premeditación, abuso de superioridad y menosprecio a la ofendida, llegando a la conclusión de que la pena a imponer debía ser la mínima, aumentada en un mes por cada una de las tres agravantes, restándole después una tercera parte por tratarse de un delito en grado de tentativa, lo que daba como resultado cinco años y siete meses de prisión. Por su parte, la Sala, al resolver el recurso de apelación especial, se adhirió a los razonamientos de la jueza sentenciante expresando que del estudio del fallo apelado se establecía que “la circunstancia relacionada con el móvil del delito y la extensión e intensidad del daño causado, así como las circunstancias agravantes de premeditación, abuso de superioridad y menosprecio a la ofendida, ya fueron consideradas de manera conjunta por la juzgadora de primer grado, para arribar a la conclusión de imponer la pena de cinco años con cuatro meses de prisión, toda vez que el móvil del delito no podría ser considerado para aumentar la pena, ya que el mismo fue pretender con violencia física tener acceso carnal vía vaginal con la menor, circunstancia que se encuentra comprendida dentro del tipo penal de violación; además, la circunstancia relacionada con la extensión e intensidad del daño causado por violentarse la indemnidad sexual de una niña de nueve años de edad, a criterio de los que juzgamos en esta instancia, ya fue tomada en cuenta al momento de imponer la

pena, al considerarse la existencia de la circunstancia agravante relacionada con el abuso de superioridad y menosprecio a la ofendida”. En consecuencia, tanto la jueza sentenciante como la Sala, cumplieron con expresar claramente los extremos relevantes que fueron acreditados y considerados para graduar la pena de la forma en que se hizo, pena que se encuentra dentro de los márgenes mínimo y máximo establecidos por la ley. Y en cuanto a la inconformidad del Ministerio Público, a cuyo criterio la pena debió aumentarse en una proporción mucho mayor, la misma carece de fundamento suficiente para justificar la modificación de la pena en este caso, pues la motivación expuesta por la juzgadora tomó en consideración todas las circunstancias relevantes para individualizarla en legítimo ejercicio del arbitrio graduador que le confiere el artículo 65 del Código Penal, no apreciándose por esta Cámara contradicción, arbitrariedad ni infracción alguna a dicha norma. En tal virtud, esta Cámara considera improcedente la denuncia de errónea interpretación del artículo 65 del Código Penal, razón por la cual el presente recurso de casación deviene improcedente y así deberá ser declarado. IIIAdicionalmente a lo anterior es pertinente hacer la observación complementaria siguiente: La particularidad de que la víctima sea una niña de nueve años de edad, habría dado lugar a aplicar la circunstancia especial de agravación que establece el artículo 195 quinquies del Código Penal, y dentro de la cual queda subsumida la consideración de las agravantes de abuso de superioridad y menosprecio a la ofendida; sin embargo, ésta

circunstancia de agravación, que habría implicado la duplicación automática de la pena, no fue incluida en la imputación del Ministerio Público, ni en las consideraciones del tribunal sentenciante, ni en la apelación ni en las consideraciones de la sentencia de la Sala, así como tampoco en los argumentos de la presente casación, por lo que tal aspecto queda fuera del objeto considerable por parte de esta Cámara, pues de lo contrario se violaría el principio de congruencia, así como las garantías de defensa y del debido proceso. LEYES APLICADAS Artículos citados y: 1, 2, 3, 5, 12, 14, 17, 28, de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 10, 26, 27, 29, 65, 173 y 195 quinquies del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República; 1, 2, 3, 4, 5, 11Bis, 37, 50, 182, 184, 388, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 79 inciso a), 141, 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89, todos los Decretos del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas DECLARA: I)

Improcedente el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil catorce, dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Quetzaltenango. II) Con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponda. Notifíquese.

Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octavo, Presidente de Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia De León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia