1228-2013 y 1233-2013 31032014 Efrain Cotzojay Diaz yo Porfirio Cotzajay Dias

31/03/2014 – PENAL 1228-2013 y 1233-2013

DOCTRINA Es improcedente el motivo de fondo cuando: 1) Se reclama la inexistencia de relación de causalidad entre la acción y el resultado, si se alega que de conformidad con el material probatorio que no debió acreditarse la misma, puesto que, por el principio de intangibilidad de los hechos y de la prueba, al analizar la violación de una norma sustantiva (artículo 10 del Código Penal) el referente para dicho análisis son los hechos acreditados por el a quo, de los cuales en el caso concreto se desprende la relación de causalidad de las acciones acreditadas al perseguirse como fin y preverse el resultado ocasionado. 2) Se alega violación al principio de irretroactividad de la ley penal, por haberse aplicado el artículo 124 del Código Procesal Penal (reparación digna), puesto que dicha norma fue aplicada como el procedimiento del que se derivó la responsabilidad civil de conformidad con el artículo 119 del Código Penal. 3) Se reclama rebajar la pena confirmada por el ad quem, bajo los parámetros de la peligrosidad social y antecedentes personales del culpable, puesto que, dichos parámetros parten de la concepción del derecho penal de autor, al valorar lo que el sujeto es o ha sido y no lo que ha hecho. Para fijar la pena se debe partir objetivamente de la acción ilícita o reproche que produce ésta.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, treinta y uno

de marzo de dos mil catorce. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por los procesados Efraín Cotzojay Diaz y/o Efraín Cotzojay Dias, y/o Efraín Cotzajay Diaz y/o Efraín Cotzajay Dias y Porfirio Cotzojay Días y/o Portirio Cotzojay y/o Porfirio Cotzajay Diaz, con el auxilio de los abogados Erick Leonel Flores Palacios y Griselda Patricia López Maldonado del Instituto de la Defensa Pública Penal, respectivamente, dentro del proceso seguido en su contra por los delitos de asesinato. Intervienen además de los procesados, el Ministerio Público a través de la Unidad de Impugnaciones, no existió querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES A) Del hecho acreditado: “A) Faustino Camey Equité, Efraín Cotzajay Díaz y Porfirio Cotzajay Díaz el veintidós de junio de dos mil ocho, aproximadamente a la una hora con treinta minutos, en la Auxiliatura del Caserio (sic) Santa (sic) Antonio Las Trojes Uno, de la Aldea Cruz Blanca del municipio de San Juan Sacatepéquez del Departamento de Guatemala, agredieron a puñetazos ypuntapiés en la cara a Francisco Tepeu Pirir, golpeándolo además con objetos que portaban, en diferentes partes del cuerpo; luego lo saca de la auxiliatura y se lo entregan a la muchedumbre, que se encontraba fuera de la Auxiliatura y lo siguen golpeando, con alevosía, ensañamiento e impulso de perversidad brutal, hasta causarle la muerte (…)”.

B) De la resolución del tribunal de sentencia: el Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio de

hasta causarle la muerte (…)”. B) De la resolución del tribunal de sentencia: el Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio de Mixco, departamento de Guatemala, el ocho de noviembre del año dos mil doce, condenó a los casacionistas como autores del delito de asesinato de Francisco Tepeu Pirir, imponiendo a cada uno la pena de cuarenta años de prisión, porque de conformidad con lo establecido en el artículo 65 del Código Penal, el derecho penal no es de autor, sino que solo sanciona accciones u omisiones expresamente establecidas en los tipos penales. Consideró que, los procesados le dieron muerte a la víctima con alevosía, al emplear medios y formas que tendieron directamente a asegurar su ejecución, sin riesgo que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido, puesto que, lo fueron a buscar junto a otras personas para detenerlo. Con premeditación conocida, al demostrarse que los actos externos realizados para darle muerte a Francisco Tepeu Pirir surgieron en la mente de los autores, con anterioridad suficiente a su ejecución, para organizarlo, deliberarlo y planearlo, y que en el tiempo que medió entre el propósito y su realización, prepararon su muerte y la ejecutaron fría y reflexivamente. Con ensañamiento, pues los medios empleados, palos, machetes, golpes, aumentaron deliberadamente los efectos del delito, ya que no se le dio muerte inmediatamente, sino que su ejecución se inició desde su detención, su

traslado hacia la Auxiliatura, la golpiza dentro de tal lugar, y su posterior golpiza fuera de la misma, transcurriendo un largo tiempo entre su inicio y conclusión. Además, concurrieron las circunstancias agravantes de auxilio de gente armada, cuadrilla y nocturnidad que se encuentran reguladas en el artículo 27 del Código Penal. Con relación a la reparación digna, el tribunal sentenciador determinó que se establece a quienes tienen la calidad de agraviados (padre, esposa y seis menores hijos), el daño moral ocasionado por la muerte de Francisco Tepeu Pirir, con base en la expectativa de vida laboral de veinte años para la víctima y el salario mínimo vigente para los trabajadores del campo, lo que hizo un total de quinientos diez mil seiscientos quetzales, en concepto de responsabilidades civiles, correspondiendo a cada uno de los procesados (tres) la cuota de ciento cincuenta y tres mil quinientos treinta y tres quetzales. C) Del recurso de apelación especial: el sindicado Efraín Cotzajay Díaz, impugnó la sentencia relacionada por motivo de fondo. Denunció: inobservancia del artículo 10 del Código Penal, porque en el debate el Ministerio Público noaportó prueba directa, certera, pertinente y contundente que probara que cometió el ilícito penal de asesinato, ya que el contenido de determinadas declaraciones testimoniales, apunta a que fueron personas con el rostro oculto los que perpetraron el hecho por el cual se condenó, por lo que se debió absolver por ese

delito, pues no concurrieron los elementos típicos atribuidos. El sindicado Porfirio Cotzajay Díaz interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo. Denunció: inobservancia del artículo 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala, ya que los hechos ocurrieron el veintidós de junio del año dos mil ocho y por lo tanto, no podía aplicarse el artículo 124 del Código Procesal Penal, que fue reformado por el artículo 7º del Decreto 7-2011 del Congreso de la República, puesto que, es una norma jurídica creada o en vigencia después de esa fecha. También denunció inobservancia del artículo 10 del Código Penal, al no existir descripción clara, precisa y concreta en los hechos acreditados, que establezca que se incurrió en una transgresión a la ley penal, y argumentó la existencia de contradicción entre los medios probatorios. Por último denunció inobservancia del artículo 65 del Código Penal, con el argumento de que, en el apartado de la pena a imponer, el tribunal sentenciador no cumplió con establecer los extremos que consideraron determinantes para regular la pena, pues dejó de considerar los antecedentes personales del procesado, es decir, que carece de antecedentes penales, su entorno social y su conducta intachable, circunstancias que debieron favorecerle en cuanto a la imposición de una pena mínima. D) De la sentencia del tribunal de apelación especial: la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el

Ambiente, en sentencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil trece, no acogió los recursos planteados. Consideró que, los argumentos de los apelantes que sustentan la inobservancia del artículo 10 del Código Penal, pretenden que se entre a realizar una nueva apreciación de los medios de prueba objeto de ese proceso y a modificar la base fáctica que en su momento fue acreditada por el tribunal sentenciador, lo que es absolutamente inviable, porque los hechos son fijados de manera definitiva por el tribunal A quo en la sentencia. Por otro lado, al someter a análisis el hecho probado en juicio, se concluye que el mismo reviste las características de relevancia penal que justifican su calificación como delito, toda vez que, han sido materializados en la conducta, los elementos del tipo de asesinato. Con relación a la inobservancia del artículo 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala por aplicar la norma contenida en el artículo 124 del Código Procesal Penal, reformado por el artículo 7º del Decreto 7-2011 del Congreso de la República, descartó el vicio denunciado, puesto que su aplicaciónno se limitó únicamente a los hechos acaecidos a partir de su entrada en vigencia, ya que la modificación normativa no fue de una disposición de tipo sustantivo sino procesal, lo único que fue modificado fue la vía para reivindicar los derechos de la víctima en el proceso. Por último, respecto a la violación del artículo 65 del Código Penal, consideró que, el tribunal de primer grado no expresó en la sentencia motivos diferentes a los descritos en dicho artículo para imponer la pena.

II. RECURSO DE CASACIÓN El procesado Efraín Cotzajay Díaz interpuso recurso de casación por motivo de fondo con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal.

descritos en dicho artículo para imponer la pena.

II. RECURSO DE CASACIÓN El procesado Efraín Cotzajay Díaz interpuso recurso de casación por motivo de fondo con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal.

Denunció violación del artículo 10 del Código Penal. Argumentó que, el tribunal sentenciador dio por acreditados hechos que de conformidad con la prueba no son atribuidos al acusado, pues no existen acciones u omisiones normalmente idóneas ejecutadas para producirlos de conformidad con el caso concreto, ya que en ningún momento acreditaron que el acusado tuviera una participación directa en el delito de asesinato, pues los autores de la agresión eran personas que se encontraban encapuchadas en ese momento y que nunca individualizaron al sindicado en el escenario criminal. El tribunal no tenía que dar por acreditada esa relación causal. El procesado Porfirio Cotzajay Díaz interpuso recurso de casación por motivo de fondo con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal. Denunció inobservancia del artículo 10 del Código Penal, puesto que no existió una descripción de la actividad concreta que haya realizado el sindicado para ser considerado autor del hecho punible, porque al haber una cantidad considerable de personas en la escena, no es suficiente estar presente en el lugar para constatar la relación de causalidad, ya que no existió prueba testimonial directa ni científica que permitiera arribar a la conclusión de certeza jurídica que

es responsable del delito. Asimismo, se inobservó el artículo 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala, toda vez que, la reforma del artículo 124 del Código Procesal Penal contenida en el Decreto 7-2011 del Congreso de la República, se está aplicando con efecto retroactivo, ya que, no solamente regula el procedimiento de la reparación digna, sino también, el pago o resarcimiento a la víctima, es decir, una pena accesoria. Por último, alegó inobservancia del artículo 65 del Código Penal, al imponerle una pena de cuarenta años de prisión, puesto que solo se argumentaron y fundamentaron dos de los siete parámetros establecidos, así como tampoco se consideró el hecho de no haber sido condenado anteriormente por delito doloso,lo relacionado a su buena conducta y actividad laboral y que no se demostró que sea un peligroso social.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El veinte de marzo de dos mil catorce, a las once horas, fecha que fue señalada para la vista, las partes comparecieron reemplazando su participación por escrito.

Los casacionistas reiteraron los argumentos expuestos en los memoriales de interposición del recurso. El Ministerio Público solicitó que se declaren improcedentes los recursos de casación interpuestos por motivo de fondo, con el argumento de que se dio la relación de causalidad, puesto que las acciones y conductas de los procesados fueron idóneas de conformidad con los hechos por ellos cometidos, siendo consecuencia de las mismas y conforme a la naturaleza de los respectivos delitos y a las circunstancias concretas del caso, habiéndose

comprobado la responsabilidad de los acusados en los ilícitos penales a ellos atribuidos, mediante pruebas aportadas al proceso y específicamente en el delito de asesinato, al darse todos los presupuestos legales del tipo penal por el cual fueron condenados los recurrentes. CONSIDERANDO -IPor el principio de intangibilidad de los hechos o intangibilidad de la prueba (artículos 430 y 442 del Código Procesal Penal), el Tribunal de Casación “no puede descender al examen de los hechos, modificarlos, completarlos o desconocerlos (DE LA RÚA. 1962) (…) los hechos los establece el juez de primera instancia con base en la prueba producida en juicio o debidamente incorporada al juicio, y su valoración.” [Gomez Colomer, Juan Luis, y José Maria Tijerino Pacheco (coordinadores). Manual de Derecho Procesal Penal Nicaraguense, Editorial Tiran Lo Blanch, Nicaragua 2005. Página 562] Sobre la base anterior, es criterio jurisprudencial de Cámara Penal que, al interponer un recurso de casación por motivos de fondo el recurrente da por válidos los hechos acreditados, es decir, dirige su pretensión a atacar la norma aplicada por el tribunal A quo a la plataforma fáctica probada. En consecuencia, mediante motivos de fondo no se cuestiona el proceso mental lógico que el juez o tribunal utilizó para fijar los hechos. “Cuestión distinta sería que se estimaran incorrectos los hechos, pues entonces la petición (…) debería basarse en alguno

de los motivos por quebrantamiento de forma.” [Montero Aroca, Juan, y Otros. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal, Editorial Tiran Lo Blanch, España 2004 Página. 389] El motivo de forma permitiría un análisis lógico racional del proceso mental de valoración de los medios probatorios en los cuales se basa la acreditación de los hechos, cuestión que no es posible por la vía del motivo de fondo.Por lo tanto, no puede ser objeto de revisión a través de la determinación de la correcta o incorrecta aplicación de la norma sustantiva, el reclamo de los casacionistas de que no existe relación de causalidad basados en el argumento de que, la misma no debió acreditarse con los medios de prueba aportados en debate y que estos no fueron valorados correctamente, ya que dicho vicio es de naturaleza procesal. Sobre la base anterior, se analizan los recursos de casación por motivos de fondo, que fueron interpuestos por los procesados Efraín Cotzajay Díaz y Porfirio Cotzajay Díaz por la inobservancia del artículo 10 del Código Penal. El referido artículo regula que, los hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado, cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias concretas del caso. Para interpretar el contenido normativo anterior, se debe considerar que “cualquier voluntad humana se dirige a un fin, o sea que no hay voluntad ni

conducta sin finalidad” [Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal Parte General III, Editorial Comercial, Industrial y Financiera Sociedad Anónima, Argentina, 1981. Página 64], “siempre se quiere algo, siempre la voluntad es ‘voluntad de’ y ‘voluntad para’ [Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal Parte General III, Editorial Comercial, Industrial y Financiera Sociedad Anónima, Argentina, 1981. Página 64]” lo contrario sería, conceptualizar la conducta únicamente en el “nivel físico” [Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal Parte General III, Editorial Comercial, Industrial y Financiera Sociedad Anónima, Argentina, 1981. Página 65]; por lo tanto, la relación de causalidad debe partir de la base de una “causalidad a priori, o sea sobre la previsión de la causalidad” [Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal Parte General III, Editorial Comercial, Industrial y Financiera Sociedad Anónima, Argentina, 1981. Página 65], es decir, que el concepto sería el siguiente: “el hombre se propone un fin, selecciona mentalmente los medios para lograrlo (programa); pone en funcionamiento la causalidad; y ésta desemboca en el resultado” [Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal Parte General III, Editorial Comercial, Industrial y Financiera Sociedad Anónima, Argentina, 1981. Página 66]. Lo

anterior, permite establecer los parámetros para considerar que un resultado puede ser atribuido al imputado, por la acreditación de acciones u omisiones que realizó. De conformidad con los hechos acreditados a Efraín Cotzajay Díaz y Porfirio Cotzajay Díaz, lo que corresponde es verificar si tales hechos se subsumen en el tipo penal de asesinato, regulado en el artículo 132 del Código Penal, que establece: “Comete asesinato quien matare a una persona: 1) Con alevosía; 2) Por precio, recompensa, promesa, ánimo de lucro; 3) Por medio o en ocasión deinundación, incendio, veneno, explosión, desmoronamiento, derrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago; 4) Con premeditación conocida; 5) Con ensañamiento; 6) Con impulso de perversidad brutal; 7) Para preparar, facilitar, consumar y ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la inmunidad para si o para copartícepes o por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible; 8) Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.” El tribunal sentenciador determinó que los dos sindicados, conjuntamente con otra persona (Faustino Camey Equité), dentro del lugar en donde se encuentra ubicada la Auxiliatura del Caserío en donde ocurrieron los hechos, agredieron a puñetazos y puntapiés en la cara a Francisco Tepeu Pirir, y además, lo golpearon,

en diferentes partes del cuerpo con objetos que portaban; luego lo sacaron de la Auxiliatura y se lo entregaron a la muchedumbre, y lo continuaron golpeando con alevosía, ensañamiento e impulso de perversidad brutal, hasta causarle la muerte. De lo anterior se desprende que, el tribunal de sentencia, si bien estableció que varias personas conjuntamente realizaron conductas que produjeron la muerte de la víctima; también individualizó a Efraín Cotzajay Díaz y Porfirio Cotzajay Díaz, como las personas que realizaron de manera voluntaria las conductas, de golpear a Francisco Tepeu Pirir de la forma descrita en los hechos acreditados, entregarlo a la muchedumbre y seguirlo golpeando con alevosía, asegurando de esa manera su ejecución (por medio de someterlo a una muchedumbre, lo que impidió que se pudiera defender la víctima) y con ensañamiento y perversidad brutal, al momento en que, deliberadamente aumentaron los efectos del delito, puesto que, causaron sufrimiento y dolor innecesarios a la víctima antes de causarle la muerte. Además, fueron capaces de prever que el golpearlo de la manera en que quedó acreditado que lo hicieron, y entregarlo a una muchedumbre para que conjuntamente con ellos lo siguieran golpeando, ocasionaría la muerte del señor Francisco Tepeu Pirir, conductas descritas que se complementan típicamente con el resultado de la muerte del señor Francisco Tepeu Pirir, al momento en que éstas fueron la causa física que

la provocó. Por lo anterior, es improcedente el recurso de casación interpuesto por motivo de fondo por inobservancia del artículo 10 del Código Penal, y así debe ser declarado en la parte resolutiva del presente fallo, puesto que, se acreditó la relación de causalidad entre las acciones realizadas por los sindicados y el resultado producido. -IIPara el agravio señalado por Porfirio Cotzajay Díaz, referente a la falta de aplicación del artículo 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que se sustenta en que se está aplicando retroactivamente el artículo124 del Código Procesal Penal, que fue reformado por el Decreto 7-2011 del Congreso de la República, puesto que, no solamente regula el procedimiento de la reparación digna, sino también, el pago o resarcimiento a la víctima, es decir, una pena accesoria, es necesario realizar el siguiente análisis: El principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter constitucional, de modo que éste debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su vigencia. Como consecuencia necesaria del principio de legalidad que se encuentra regulado en el artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala, “quedan eliminadas las llamadas leyes ex post facto” [Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal Parte General, Editorial Comercial, Industrial y Financiera Sociedad Anónima, Argentina, 2002. Página 120]. La garantía de legalidad persigue: “a) de impedir que alguien sea penado

por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito o no era punible o perseguible, y b) de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisión” [Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal Parte General, Editorial Comercial, Industrial y Financiera Sociedad Anónima, Argentina, 2002. Página 120]. El artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece claramente el alcance de dicho principio, al regular que: nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito, si con posterioridad a ésta la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará con ello. El principio de irretroactividad que se encuentra establecido en el artículo 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala, es aplicable únicamente para normas sustantivas o de derecho material, ya que para las normas procesales rige el principio de tempo regit actum de conformidad con los preceptos generales que establecen el ámbito temporal de validez de las normas procesales (artículo 7 de la Ley del Organismo Judicial), y por lo mismo, no debe regir la prohibición de retroactividad, por lo que, desde la vigencia, los nuevos preceptos de derecho procesal rigen también respecto de los procedimientos ya en curso. Conforme a la interpretación restrictiva y literal, así como a su historia, el principio de legalidad

se circunscribe a las acciones punibles y a las sanciones que deben imponerse, pues es en la aplicación del derecho sustantivo cuando se puede favorecer o perjudicar al sindicado y no así en las formas y procedimientos para aplicar las normas materiales. Fijado el alcance del artículo 15 constitucional, de conformidad con lo acreditado por el tribunal de sentencia, se impusó en concepto de responsabilidades civiles, por el daño moral ocasionado por el delito, la suma de quinientos diez milquetzales correspondiendo a cada uno de los procesados el pago de la cuota de ciento cincuenta y tres mil quinientos treinta y tres quetzales. Lo anterior, al establecerse de conformidad con la prueba producida en la audiencia de reparación digna, la existencia del derecho de alimentos de la esposa sobreviviente y de los hijos menores de edad, constatando con esto la afectación de los agraviados por la muerte del señor Francisco Tepeu Pirir. Cámara Penal, sobre esa base, establece que, la norma regulada en el artículo 124 del Código Procesal Penal (que es la alegada por el casacionista como aplicada retroactivamente), fue aplicada exclusivamente como un procedimiento para ejercer la acción civil, puesto que, se dictó una sentencia declarativa por medio de la cual se determinó la responsabilidad civil de los procesados que fueron declarados responsables penalmente del delito de asesinato, al imponer una reparación económica por concepto del daño moral ocasionado por el ilícito penal, todo ello, de conformidad con las normas contenidas en los artículos 112 y 119 del Código Penal, de lo que se extrae que se aplicaron normas sustantivas que se encontraban vigentes al momento en que ocurrieron los hechos objeto del proceso (veintidós de junio de dos mil ocho).

119 del Código Penal, de lo que se extrae que se aplicaron normas sustantivas que se encontraban vigentes al momento en que ocurrieron los hechos objeto del proceso (veintidós de junio de dos mil ocho). Por lo anterior, es improcedente el recurso de casación interpuesto por motivo de fondo por inobservancia del artículo 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala y así debe ser declarado en la parte resolutiva del presente fallo. -IIICon relación al agravio señalado por Porfirio Cotzajay Díaz, referente a la inobservancia del artículo 65 del Código Penal, al momento en que la pena impuesta de cuarenta años, solo se argumentó y fundamentó en dos de los siete parámetros establecidos en dicha norma, sin considerar el hecho de no haber sido condenado anteriormente por delito doloso, lo relacionado a su buena conducta y actividad laboral y que no se demostró que sea un peligroso social. Para el efecto del análisis del agravio señalado por el casacionista, Cámara Penal parte de los hechos acreditados y calificados para determinar si la pena judicialmente impuesta se encuentra dentro del rango mínimo y máximo establecido por el legislador, y si ésta fue fijada de conformidad con los criterios de medición establecidos en el artículo 65 del Código Penal. “El derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable (persona) (…)”[Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho

Penal Parte General, Editorial Comercial, Industrial y Financiera Sociedad Anónima, Argentina, 2002. Página 67], por lo tanto, de conformidad con el artículo 17 de la Constitución Política de la República, “No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración” (principio de legalidad penal), de esa cuenta, la fijación de lapena solo puede ser determinada por “(…) el grado de la acción ilícita y el de la responsabilidad por ella. Lo contrario importaría el desconocimiento de la garantía del derecho penal de acto en el momento decisivo de actuación del poder penal del Estado (…)” [Roxin, Claus y Otros, Determinación Judicial de la Pena, Editorial EDIGRAF Sociedad Anónima, Argentina 1993. Página 78], es decir que, al momento de que fija la pena, dentro del rango mínimo y máximo establecido en la ley, el juez no puede tomar como parámetro la peligrosidad social del culpable, puesto que el hacerlo implicaría reconocer que la imposición de la pena, parte de la concepción del derecho penal de autor, la cual “parece ser producto de un desequilibrio crítico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo padecen y practican” [Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit. Página 66], pues considera que el delito es un síntoma de un estado de autor, siempre inferior al del resto de las personas consideradas normales, y por lo tanto, quien cometió un delito, representa un peligro para la sociedad. En ese sentido se ha

pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermín Ramírez contra el Estado de Guatemala, al establecer que, cuando se “sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía” [Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit. Párrafo 54] . Así mismo, que la peligrosidad del agente “implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo – con pena de muerte inclusive – no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos” [Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit. Párrafo 54]. Por su parte, el parámetro referente a los antecedentes personales del culpable, al igual que la peligrosidad del agente, es una manifestación de derecho penal de autor, ya que deja por un lado la acción ilícita y la responsabilidad o reproche que

produce ésta, para valorar la conducta social del sujeto que cometió el delito antes de la comisión del mismo, por lo que, si se utiliza dicho parámetro para fijar la pena se sancionaría al individuo no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es, vulnerando el artículo 17 constitucional, y abriendo la puerta a la arbitrariedad, en el sentido de permitir una pena mayor o menor a la fijada sobre la base de los parámetros objetivos relacionados con el hecho. No obstante, por la disposición establecida en el artículo 14 del Código Procesal Penal, parecieraque puede aplicarse el parámetro que hace referencia a los antecedentes personales del culpable, puesto que dicha norma establece que, es permitida la interpretación extensiva y la analogía de disposiciones que favorezcan la libertad; sin embargo, para poder aplicar dicho parámetro con la finalidad de rebajar la pena que fue impuesta, es necesario equipararlo con aquellos relacionados con lo que es el sujeto, es decir, algún otro parámetro con identidad de naturaleza (por ejemplo las agravantes de reincidencia y habitualidad), que por ser manifestaciones de un derecho penal de autor son jurídicamente inaplicables,