1243-2015 09022016 MP

09/02/2016 – PENAL

1243-2015

DOCTRINA Cuando se resuelve un recurso de casación por motivo de fondo, lo que se trata de establecer es la relación entre los hechos acreditados y el tipo penal aplicado, existiendo imposibilidad de hacer variación alguna a la plataforma fáctica determinada por el tribunal de juicio. En el presente caso, es improcedente la casación promovida, al pretender la entidad impugnante que el hecho sea calificado como consumado, cuando taxativamente el a quo acreditó que no hubo disposición del bien objeto de robo, por lo que debe confirmase la calificación del hecho en el de tentativa de robo de equipo terminal móvil.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, nueve de febrero de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia, en el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO a través de la agente fiscal Rubilia Alicia Ralios Melecio, contra la sentencia dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Alta Verapaz el doce de agosto de dos mil quince, dentro del proceso seguido contra Wilmer García Xitumul y/o Ernesto Salguero por el delito de robo de equipo terminal móvil. El procesado comparece auxiliado por el abogado Héctor Oswaldo Choc Xol del Instituto de la Defensa Pública Penal. No se constituyó querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO. Wilmer García Xitumul fue sorprendido flagrantemente el veintiséis de

diciembre de dos mil trece, aproximadamente a las siete horas con veinte minutos, por agentes de la Policía Nacional Civil en la tercera calle y cuarta avenida zona cuatro del municipio de Rabinal, departamento de Baja Verapaz, cuando bajo efectos de licor forcejeaba con la señora Damaris Esther Valey Juárez, a quien con amenazas de muerte le despojó de un teléfono celular. Al realizarle el registro respectivo le encontraron en la bolsa delantera del pantalón lado derecho dicho celular.

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Baja Verapaz, en sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil catorce, condenó al procesado Wilmer García Xitumul y/o Ernesto Salguero por el delito de robo de equipo terminal móvil en grado de tentativa y le impuso la pena de cuatro años de prisión conmutables a razón de cinco quetzales diarios. Consideró que, de los hechos acreditados se establece una relación causal entre la acción y resultado intentado, pues el acusado realizó una acción idónea para lograr su finalidad, la cual no pudo consumar. Hubo violencia en el sujeto pasivo del delito aunque no fue lo suficiente, porque la víctima creyó que su victimario portaba un arma de fuego, lo cual fue negativo. Por otro lado, estaba la agraviada recuperando su teléfono celular y forcejeaba con el victimario ebrio, cuando fueron sorprendidos por los agentes policiales. En consecuencia, el procesado no tuvo bajo su control el relacionado

equipo terminal móvil, ya que aún estaba la agraviada forcejeando con él para su recuperación; aunque lo haya tenido bajo su poder, debe de entenderse que lo tendría bajo su control si ya, sin presencia de la agraviada, el delincuente dispone del móvil, el bien objeto del delito y lo sorprenden los agentes policiales, cosa que no ocurrió en el presente caso. De la misma manera, no hubo desplazamiento del bien objeto de robo, toda vez que fue realizado en el mismo lugar de los hechos y fue allí mismo donde la víctima trataba de recuperar su equipo móvil. Motivo por el cual concurren las circunstancias que regula el artículo 14 del Código Penal, ya que el procesado con un dolo directo de apoderarse violentamente del bien ajeno, comenzó a ejecutar el delito por actos exteriores e idóneos y no se consumó por la presencia de la agraviada, su intento por recuperar el equipo móvil de su pertenencia y posterior intervención de dos agentes policiales.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El Ministerio Público impugnó la sentencia relacionada por motivo de fondo. Reclamó: a) la inobservancia del artículo 51 del Código Penal, toda vez que el numeral 2 de dicho artículo taxativamente veda la conmutación de la pena por el delito de robo y en el presente caso se incurrió en el vicio de conmutar la pena; b) la inobservancia del artículo 281 del Código Penal relacionado con el artículo 21 de la Ley de Equipos Terminales Móviles. Reclamó que, no se tomó en consideración que

conforme las constancias procesales, los hechos acreditados constituyen el delito de robo de equipo terminalmóvil en grado de consumación y no en grado de tentativa como se condenó al procesado. La norma denunciada es clara que basta con tener el bien bajo su control, después de haber realizado la aprehensión y el desplazamiento respectivo para que el delito consumado se configure, lo cual sucedió en el presente caso, por lo que debió imponérsele al procesado la pena de seis años de prisión inconmutables.

D. DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Alta Verapaz en sentencia del doce de agosto de dos mil quince, acogió parcialmente el recurso de apelación planteado.

Consideró: a) De la inobservancia del artículo 281 del Código Penal relacionado con el artículo 21 de la Ley de Equipos Terminales Móviles. Estableció que no existe dicho vicio, ya que el tribunal de sentencia acreditó que el procesado fue sorprendido flagrantemente por agentes de la Policía Nacional Civil cuando forcejeaba con la víctima, a quien bajo amenazas de muerte le despojó de un teléfono celular, y al realizar el registro respetivo le encontraron en la bolsa dicho teléfono celular, incurriendo el procesado en el delito de robo de equipo terminal móvil en grado de tentativa, toda vez que, el procesado no tuvo bajo su control el equipo móvil por la intervención de los agentes de seguridad, existiendo el dolo (intención de causar daño) de

apoderarse del bien ajeno, comenzando su ejecución mediante actos exteriores e idóneos, no consumándose. Consecuentemente, el delito imputado al sindicado se encuentra debidamente tipificado; b) De la inobservancia del artículo 51 del Código Penal. El a quo no observó el artículo denunciado, de haberlo hecho, hubiera advertido que el delito por el cual se hizo responsable al acusado (robo de equipo terminal móvil en grado de tentativa) no permitía concederle la conmutabilidad de la pena impuesta, toda vez que el numeral 2 de dicho artículo, taxativamente veda dicha conmutación por el delito de robo. Además, el grado de consumación o la forma en que ocurrieron los hechos no influye en la determinación de la conmutabilidad, ya que la limitación para que sea inconmutable está dada al tipo penal de robo. En consecuencia, deviene inconmutable la pena impuesta al procesado.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público planteó recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denunció la inobservancia del artículo 281 del Código Penal relacionado con el artículo 21 de la Ley de Equipos Terminales Móviles. Reclamó que, no se tomó en consideración que conforme las constancias procesales, los hechos acreditados constituyen el delito de robo de equipo terminal móvil en grado de consumación y no en grado de tentativa como se condenó al procesado. La norma denunciada es clara en señalar que basta con tener el bien bajo su control, después de

haber realizado la aprehensión y el desplazamiento respectivo para que el delito consumado se configure, lo cual sucedió en el presente caso. El hecho que el procesado haya sido aprehendido resulta irrelevante, pues el artículo 281 citado impone que el delito de robo es consumado, aun cuando el delincuente es desapoderado del bien robado, lo relevante es que, el procesado realizó el despojo e inmediatamente quedó en poder y dominio del teléfono celular, el cual encontraron en la bolsa delantera del pantalón del lado derecho al momento de su aprehensión. Solicitó que se imponga la pena por el delito de robo en grado de consumación de seis años de prisión inconmutables.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El nueve de febrero de dos mil dieciséis, a las doce horas, fecha y hora que fue señalada la vista, comparecieron las partes a reemplazar su participación por escrito. El Ministerio reiteró su petición. El procesado solicitó que se declare improcedente el recurso de casación interpuesto por no contener el vicio denunciado.

CONSIDERANDO Cámara Penal ha establecido como criterio jurisprudencial que, el referente fáctico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos acreditados por el tribunal de sentencia. La función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. El tema litigioso en el presente caso estriba en determinar si conforme los hechos acreditados, la conducta

del sindicado WILMER GARCÍA XITUMUL Y/O ERNESTO SALGUERO, es constitutiva de robo de equipo terminal móvil en grado de consumación o en grado de tentativa como se le condenó. El artículo 21 de la Ley de Equipos Terminales Móviles, Decreto número 8-2013 del Congreso de la República de Guatemala, establece que, la persona que sin la autorización debida y con violencia, tomare un equipo terminal móvil será sancionada con prisión de seis (6) a quince (15) años. El artículo precedente contiene la descripción típica del injusto penal del “robo de equipo terminal móvil” y la sanción que por lacomisión del mismo se impone a su autor. Por su parte, el artículo 281 del Código Penal contempla específicamente el momento en que se consuman los tipos penales de hurto, robo, estafa, apropiación irregular, y señala que los mismos se tendrán por consumados en el momento en que: “(...) el delincuente tenga el bien bajo su control, después de haber realizado la aprehensión y el desplazamiento respectivo, aun cuando lo abandonare o lo desapoderaren de él. Aunado a lo anterior, el artículo 14 del Código Penal, en su parte conducente establece que hay tentativa cuando se comienza la ejecución de un delito y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente. Al respecto, también el artículo 13 del Código Penal señala que el delito es consumado, cuando concurren todos los elementos de su tipificación. Para al autor Carlos Fontán Balestra, “tentativa es el comienzo de ejecución de un delito determinado con

dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor. Si bien hay grados de consumación de los delitos, el delito conserva su naturaleza. El grado de tentativa modifica la responsabilidad del hecho delictivo, pero en nada modifica su esencia, ya que si bien el hecho no llega a consumarse, la exteriorización de la conducta sí ocurre.”. (Fontan Balestra, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Edición Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, página 355). En consecuencia, al realizar el análisis al fallo impugnado, además de los hechos acreditados y con base en lo manifestado por la entidad recurrente, debe tomarse en consideración que para determinar el momento consumativo en el delito de robo, sea simple o agravado, debe seguirse la teoría de la disponibilidad del bien, incorporada al sistema penal guatemalteco en el artículo 281 del Código Penal, por virtud de la cual, el delito se entiende consumado cuando aparte del despojo del bien ofendido, se logra su apoderamiento en forma efectiva por parte del agente. Esto quiere decir, que no es suficiente el simple despojo de la esfera de custodia del sujeto pasivo, por parte del activo, sino que además es necesario que el agente haya quedado en capacidad de ejercer actos efectivos de posesión, por ello, la posibilidad de “control”, a que se refiere el artículo 281 Ibíd, conlleva un poder de hecho para el nuevo tenedor ilegítimo que asume o encuentra la

posibilidad de asumir poderes de disposición, luego de la aprehensión del bien y desplazamiento del mismo de la esfera de custodia de la víctima. (Sentencias de Cámara Penal de fechas veintiséis de febrero de dos mil diez y doce de mayo de dos mil once (recursos de casación números 122-2008 y 12-2011 respectivamente). En el presente caso, después de realizar el estudio integral de la sentencia, se advierte que, al apreciar y valorar los elementos de convicción diligenciados durante el debate, el a quo determinó que en las acciones desarrolladas por el procesado no alcanzó el control sobre dicho bien, además no hubo desplazamiento, lo anterior, porque quedó probado que el sindicado fue sorprendido flagrantemente por agentes de la Policía Nacional Civil, cuando bajo efectos de licor forcejeaba con la víctima, a quien con amenazas de muerte le despojó de un teléfono celular, que le fue encontrado en la bolsa delantera del pantalón lado derecho al realizarle el registro respectivo. Aunado a lo anterior, en el apartado denominado “DE LA EXISTENCIA DEL DELITO… CALIFICACIÓN JURÍDICA Y… RESPONSABILIDAD PENAL DEL PROCESADO”, el a quo al apreciar y valorar los elementos de convicción diligenciados durante el debate, señaló que el procesado no tuvo bajo su control el relacionado equipo móvil, ya que aún estaba la agraviada forcejeando con él para su recuperación. Aunque lo haya tenido bajo su poder, debe de entenderse que lo tendría bajo su control, si ya sin la presencia de la agraviada el

delincuente dispone del móvil, el bien objeto del delito y lo sorprenden los agentes policiales, lo que no ocurrió en el presente caso. De la misma manera, no hubo desplazamiento del bien objeto de robo, toda vez que, fue realizado en el mismo lugar de los hechos y fue allí mismo donde la víctima trataba de recuperar su equipo móvil. Cámara Penal estima que, dicha sentencia constituye una unidad de modo que los aspectos fácticos integralmente considerados no pueden ser ignorados. (sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil catorce, dictada por la Corte de Constitucionalidad, dentro del expediente de amparo en única instancia número mil cincuenta y cinco – dos mil trece). Por lo manifestado, el ilícito que se endilga al sindicado debe considerarse cometido en grado de tentativa, tal como lo refirió el sentenciante y confirmó la Sala, porque según su criterio, el procesado no alcanzó el control sobre el bien producto del ilícito y disponer libremente del mismo, lo cual es un hecho que no es posible desvirtuar mediante un motivo de fondo, pues conforme al artículo 430 del Código Procesal Penal, tanto el ad quem como el tribunal de casación, tienen imposibilidad de acreditar o desacreditar cuestiones fácticas, lo cual es únicamente viable por revisión de la fundamentación de la sentencia del a quo, pues la alzada no constituye nuevo juicio.Por lo considerado, esta Cámara encuentra apegado a derecho la subsunción de los hechos acreditados en el delito de robo de equipo terminal móvil en grado de tentativa, por lo que no se evidencia que el fallo

recurrido haya causado las violaciones denunciadas por la entidad casacionista, en consecuencia, deviene declarar improcedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público. LEYES APLICABLES Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7, 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, por unanimidad al resolver DECLARA: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo planteado por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Alta Verapaz el doce de agosto de dos mil quince. NOTIFÍQUESE y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José Antonio Pineda

corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Decimotercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia en funciones.