1250-2015 y 1371-2015 29022016 MP

29/02/2016 – PENAL 1250-2015 y 1371-2015

DOCTRINA La fundamentación de la decisión de la pena a imponer, exige de parte del juzgador la comprensión del significado de los parámetros establecidos en el artículo 65 del Código Penal, que no otorga poderes discrecionales en esta esfera de la función jurisdiccional. Por lo mismo, sólo a partir de la acreditación de las circunstancias indicadas en la norma referida, puede sustentarse jurídicamente la elevación de la pena. Es inconsistente jurídicamente determinar la pena de prisión considerando la agravante de reincidencia contenida en numeral 23 del artículo 27 del Código Penal, puesto que la misma es una manifestación de derecho penal de autor que parte de lo que el sujeto es y no de lo que ha hecho. Considerarla para sancionar con mayor gravedad una conducta, vulnera la conceptualización constitucional de un derecho penal de acto, que se encuentra reconocido en el artículo 17 constitucional, así como el principio de ne bis in idem material, garantía penal del Estado constitucional de derecho respetuoso de los derechos fundamentales de la persona.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintinueve de febrero de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia en los recursos de casación por motivo de fondo interpuestos por el Ministerio Público a través del agente fiscal Ester Elizabeth Méndez Pérez, y el procesado Hugo Leonel Rivas Tejeda quien actúa bajo la dirección del defensor público Alberto Benito Uz Pu, contra la resolución dictada

por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil quince, dentro del proceso seguido en contra del procesado, por el delito de extorsión.

I. ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO. “a) El tres de marzo de dos mil cuatro (sic) el señor Julio Armas Macario recibió llamadas a su teléfono móvil cincuenta y siete millones ochocientos noventa y tres mil uno de un individuo desconocido que utilizó el celular número de activación cuarenta y un millones doscientos cincuenta y un mil doscientos cincuenta y seis exigiéndole la suma de diez mil quetzales bajo amenazas de matar a su familia y compañeros que prestan servicio de taxi del municipio de Olintepeque a Quetzaltenango, por lo que decide juntamente con sus compañeros presentar la denuncia, se inicia una negociación bajo el asesoramiento de investigadores de la Policía Nacional Civil que culmina un día después. b) El cuatro de marzo de dos catorce (sic) producto de las negociaciones vía telefónica entre extorsionista y agraviados se acuerda el depósito por la suma de dos mil quetzales por lo que siendo las trece horas con veintitrés minutos se realizó dicho depósito de dinero en la agencia 8060 Elektra Xela Deco del Banco Azteca, ubicada en la ciudad de Quetzaltenango por parte de los agraviados Julio Armas Macario, Otto Guillermo López Díaz y

Fredy Basilio Chigüil Álvarez; deposito realizado a la cuenta bancaría Guardadito número -78160108210685a nombre de Hugo Leonel Rivas Tejada. c) El cuatro de marzo de dos mil catorce el acusado realizó el retiro de la suma de dos mil quetzales, dinero depositado a su cuenta por el grupo de taxistas, mediante cuatro transacciones por los montos de doscientos, un mil quinientos y trescientos quetzales por medio del cajero internacional supremea, efectuadas con la tarjeta de débito número 5177 9342 1146 1068 a nombre de Hugo Leonel Rivas Tejeda emitido por el Banco Azteca.”

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Quetzaltenango, en sentencia de fecha diecisiete de marzo de dos mil quince, condenó a Hugo Leonel Rivas Tejeda, como autor del delito de extorsión y le impuso la pena de ocho años de prisión inconmutables. Estimó que, el endilgado con el ánimo y voluntad criminal (dolo genérico) al facilitar su número de cuenta personal, utilizar su tarjeta de débito para procurarse un lucro injusto y beneficiarse del patrimonio de los agraviados quienes prestan servicio de taxi, cooperó con terceras personas, sin individualizar aún, con lo que se concluye que con esta conducta desplegada por el acusado se subsume perfectamente en los elementos subjetivos y objetivos (procurar) del tipo penal de extorsión como lo describe la norma penal contenida en el artículo 261 del Código Penal. De la pena a imponer, el artículo 261

del Código Penal contempla una pena de seis a doce años de prisión inconmutables. En atención a lo preceptuado por el artículo 65 del Código Penal que fija los parámetros para la imposición de la pena, determinó que, a)…; b) en cuanto a los antecedentes personales del acusado se determinó conforme lo contenido en el oficio de fecha seis de octubre de dos mil catorce extendido por el encargado de fichas de la sección de archivo de la unidad de antecedentes penales del Organismo Judicial que al acusado HugoLeonel Rivas Tejeda le aparecen antecedentes al haber sido condenado por el delito de extorsión en sentencia ejecutoriada, circunstancia que tomó en cuenta para cuando impuso la pena; c) en cuanto al móvil de delito fue obtener un lucro injusto; d) en cuanto a la extensión e intensidad del daño causado este es grave, toda vez que este delito atenta contra bienes jurídicos esenciales como lo son el patrimonio, aunado a la vida, integridad y seguridad, en este caso de un sector que presta un servicio público como lo es el servicio de taxi; e) en cuanto a circunstancias atenuantes el juzgador no encuentra alguna circunstancia, pero si en las circunstancias agravantes como lo contempla el artículo 27 numeral 23 (sic), reincidencia al quedar acreditado tal extremo con prueba idónea y en atención a los fines que persigue toda pena conforme el artículo 19 constitucional el juzgador estimó aplicar al procesado la pena de ocho años de prisión

inconmutables.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El Ministerio Público y el procesado impugnaron por motivo de fondo. El Ministerio Público alegó, que se tuvo por probada la extensión e intensidad del daño causado así como la concurrencia de la agravante de reincidencia pero de manera contrastante en la fijación de la pena se sancionó con la pena de ocho años de prisión, siendo lo correcto, doce años de prisión, ya que la extensión e intensidad del daño causado fue grave, pues el delito atentó contra bienes jurídicos esenciales como lo son la vida, integridad y seguridad, en este caso de un sector que presta un servicio público como lo es el servicio de taxi, y fue reincidente.

El procesado argumentó que, los elementos que se tomaron en cuenta para aumentar la pena, fueron los contenidos en los incisos c) y d) de la resolución de fecha diecisiete de marzo de dos mil quince, del Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Quetzaltenango, sin embargo estos no son presupuestos propios del tipo penal de extorsión regulado en el artículo 261 del Código Penal, así mismo para considerar a una persona reincidente, es necesario que existan dos sentencias condenatorias firmes, de lo contrario se estaría violando el principio de presunción de inocencia, en virtud que para determinar que una persona cometió un hecho delictivo, es necesario que haya sido condenada, por lo que la simple sindicación no implica la autoría.

D. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Quinta de la Corte de

Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, en sentencia de dieciocho de septiembre de dos mil quince, no acogió los recursos de apelación especial por motivo de fondo interpuestos. En cuanto al reclamo planteado por el Ministerio Público, consideró que, la argumentación desarrollada no permitió evidenciar la inobservancia de ley a la que se refirió el apelante, toda vez que, si bien fue cierto el a quo consideró acreditada la reincidencia, también lo fue que, para la aplicación de la pena tomó en consideración el artículo 19 Constitucional, y de ello derivó la imposición de ocho años de prisión inconmutables; circunstancias que no demostraron que el Tribunal sentenciador haya incurrido en abuso de poder o arbitrariedad en el uso de poder discrecional en la aplicación del derecho; ya que, a su criterio tal imposición devino del razonamiento realizado por el tribunal sentenciador, con ocasión de la facultad que la misma ley le confirió, luego de realizado el análisis correspondiente de los parámetros dados por el artículo denunciado como inobservado y lo argumentado por el recurrente, no demostró, fehacientemente, que la pena haya omitido considerar las circunstancias que refiere, porque se advierte que la pena impuesta no es la mínima, como consecuencia de la agravante mencionada. Respecto del reclamo del procesado, el ad quem advirtió que, no se observó que el a quo haya incurrido en el vicio que se señaló toda vez que, pudo advertirse de manera clara que el juez sentenciador no impuso la

pena mínima, y con base en la acreditación de la reincidencia sin embargo, tampoco encontró circunstancia atenuante alguna, lo cual no permitió evidenciar que en la imposición de la pena de ocho años de prisión se haya incurrido en el error señalado, toda vez que la misma se impuso dentro de los límites mínimo y medio de la asignada para el delito de extorsión.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público y el procesado interponen recurso de casación por motivo de fondo, ambas partes, invocaron el caso de procedencia contenido en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal.

El Ministerio Público denuncia violación del artículo 27 inciso 23 relacionado con el artículo 65 todos del Código Penal. Señala que la violación deducida se dio porque no obstante haber acreditado el móvil del delito, extensión e intensidad del daño causado y la agravante de reincidencia, al procesado se le impuso una pena que no encuentra fundamento jurídico ya que aquellas circunstancias ameritaban imponer la pena de doce años de prisión, y no la pena de ocho años como consideró el a quo. En ese sentido, la entidad recurrente consideró que, el móvil del delito consistió en obtener un lucro injusto; asimismo consideró que la extensión e intensidad del daño causado se dio porque la acción del sindicado atentó contra bienes jurídicos esenciales como lo son la vida, integridad y seguridad, en este caso de un sector que presta un servicio público como lo es el servicio de taxi. La agravante de reincidencia estimó que

concurrió porque el sindicado fue objeto de una condena por un delito anterior. El procesado, también consideró que se violó en su perjuicio el artículo 27 inciso 23 del Código Penal, porque al imponerle la pena de ocho años de prisión por el delito de extorsión, se consideró la agravante de reincidencia misma que no debió ser fundamento para imponerle la pena en cuestión debido a que noexistieron dos sentencias firmes y ejecutoriadas para considerar la existencia de dicha agravante. De esa cuenta no concurrió la agravante en cuestión y al obligarlo a sufrir dos años más de prisión basado en dicha agravante se le violan sus derechos constitucionales.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El once de febrero de dos mil dieciséis, a las nueve horas, fecha y hora que fue señalada para la realización de la vista, las partes reemplazaron su participación por escrito. El Ministerio Público ratificó su petición y solicitó se declare con lugar el recurso por contener el vicio alegado. El procesado solicitó que se declare procedente el recurso por contener el vicio denunciado.

CONSIDERANDO -IEs criterio jurisprudencial de Cámara Penal que cuando se interpone un motivo de fondo, los hechos acreditados son el referente básico para revisar la inferencia deductiva al momento de aplicar una norma sustantiva utilizada para determinar judicialmente la pena dentro del rango mínimo y máximo establecido por el legislador en el tipo penal aplicado, ya que el recurrente da por válidos los hechos acreditados, es decir,

dirige su pretensión a cuestionar la norma sustantiva aplicada a la plataforma fáctica probada por el a quo. -IIAgravio del Ministerio Público. Es necesario hacer referencia que, la determinación de la pena es una facultad del juez que le da libertad para decidirla, pero deberá graduarla entre el máximo y mínimo señalado en la ley, tomando en cuenta los parámetros contemplados en el artículo 65 del Código Penal, y consignar expresamente los que ha considerado determinantes para medir la pena, apreciados todos esos elementos en su conjunto. Esta tarea exige de parte del juzgador la comprensión del significado de los parámetros establecidos en el artículo 65 del Código Penal, que no otorga poderes discrecionales en esta esfera de la función jurisdiccional. En cuanto a este agravio, se constata el criterio erróneo de la sala impugnada, al indicar que el razonamiento desacertado del sentenciante acerca de la intensidad del daño causado, ampara la pena impuesta, y que el juez al momento de imponer la pena, tiene la opción de utilizar los parámetros establecidos en el artículo 65 del Código Penal. Es oportuno indicar que no es opcional la aplicación de dicho precepto al momento de determinar la pena, es decir, que al tenor de la ley sustantiva penal, es obligación de los jueces consignar expresamente los parámetros que han considerado determinantes para medir la pena, y apreciar todos esos elementos en su conjunto. El sentenciante, para graduar la pena de prisión por el delito de extorsión, en el presente caso consideró el

móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado, y la reincidencia; extremos que no debió fundamentarse para elevar el mínimo; porque el móvil del delito que en el presente caso fue, “pretender un lucro injusto” es parte integrante del tipo penal; o sea que sin su concurrencia el mismo no puede configurarse, de esa cuenta es que el artículo 261 del Código Penal en sus supuestos regula “quien para procurar un lucro injusto, para defraudarlo o exigirle cantidad de dinero alguna con violencia o bajo amenaza directa o encubierta, o por tercera persona obligare a otro a entregar dinero”, siendo su fin precisamente el lucrar injustamente por lo que no puede considerarse como móvil del delito. En igual sentido puede considerarse la extensión e intensidad del daño ocasionado, pues la misma se soportó en el daño considerado por el legislador como elemento del tipo penal. Al respecto debe tenerse en cuenta, que el fin del precepto penal en cuestión, es precisamente sancionar a la persona que exigiere cantidad de dinero alguno con violencia o bajo amenaza directa o encubierta, o por tercera persona y mediante cualquier medio de comunicación obligue a otro a entregar dinero o bienes; de ahí que, al igual que el móvil del delito, lo considerado por el sentenciante como extensión e intensidad del daño causado, constituye elemento de ese tipo penal. En cuanto a la reincidencia no le asiste la razón jurídica al ente fiscal no solo porque, como consta en el documento sentencial, la misma si fue considerada por el a quo para graduar la pena, lo cual no debió,

porque desde el punto de vista jurídico, no se configuró. -IIIRespecto del agravio del procesado: En el caso sub judice, se alegó errónea aplicación del numeral 23 del artículo 27 del Código Penal, por lo que, para efecto de análisis del vicio in iudicando que fue invocado, únicamente se hará referencia al parámetro del artículo 65 del referido código, que consiste en “las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia”, para determinar si sobre la base de los hechos acreditados, la agravante de reincidencia puede ser utilizada para fijar la pena.La agravante de reincidencia forma parte del conjunto de normas que generan una consecuencia jurídica más grave, que se sustenta en la circunstancia de que la persona con anterioridad haya sido condenada o sufrido pena por otro delito, y se encuentra establecida como una agravante general establecida en el artículo 27 numeral 23 del Código Penal. La teoría jurídico penal argumenta que cuando se justifica la situación de reincidencia para agravar la pena, sobre la base de un mayor injusto del hecho, se deja por un lado el concepto de bien jurídico como base del principio de ofensividad y pilar del derecho penal de garantías. Además, se vulnera el principio de ne bis in idem, al sancionar más de una vez un mismo hecho, puesto que un delito anterior que ya fue sancionado en su momento, volvería a sustentar la imposición de una nueva pena. Asimismo, se puede considerar que al aplicar la reincidencia se apela al concepto de culpabilidad de autor,

discurso jurídico penal que pretende justificar la sanción del sujeto por lo que es y no por lo que hizo, lo que vulnera el principio fundamental que permite construir un derecho penal de garantías. Por lo anterior, Cámara Penal concluye que, la reincidencia como agravante general es una manifestación de derecho penal de autor, ya que deja por un lado la acción ilícita y la responsabilidad o reproche que puede determinarse por esta, para valorar la conducta social del sujeto que es anterior a la comisión del delito, por lo que, si se utiliza dicho parámetro para fijar la pena se sancionaría al individuo no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es, vulnerando el artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala, y abriendo la puerta a la arbitrariedad, en el sentido de permitir una pena mayor alejada de parámetros objetivos relacionados con el hecho. Por esto, los elementos que eventualmente permitan construir jurídicamente las agravantes de reincidencia o habitualidad contenidas en el artículo 27 numeral 23 del Código Penal deben excluirse por ser incompatibles con los principios constitucionales que inspiran la construcción de un derecho penal de acto, pues se refieren a condiciones particulares anteriores al delito que constituyen calidades morales que lo estigmatizan como peligroso social. Por lo anteriormente considerado, si bien, se encuentra como hecho acreditado que Hugo Leonel Rivas Tejeda fue condenado por el delito de extorsión, y que al acreditarse esto, aunque la circunstancia referida se hubiese acreditado respetando los límites del ejercicio del iuria novit curia, la misma se relaciona con lo que

el sujeto activo es (reincidente) y derivado de ello, no puede sustentar la pena meritoria por el hecho que fue objeto del juicio, ya que al hacerlo se vulneraría la construcción constitucional del derecho penal, y se sobrepasarían los límites impuestos para el ejercicio de la función judicial. Por lo tanto, resulta procedente el motivo de fondo planteado, como consecuencia, por no existir ningún otro hecho acreditado que permita construir los conceptos jurídicos que pueden considerarse para graduar la pena, se debe imponer a Hugo Leonel Rivas Tejeda la pena mínima de seis años de prisión inconmutables, en base al artículo 261 del Código Penal; y así debe ser declarado en la parte resolutiva del presente fallo. LEYES APLICABLES Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442, y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes citadas, por

unanimidad al resolver declara: I. IMPROCEDENTE: el recurso de casación por motivo de fondo planteado por el Ministerio Público, contra la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil quince de la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango. II. PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Hugo Leonel Rivas Tejeda. III. Casa parcialmente la sentencia de fecha diecisiete de marzo de dos mil quince del Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Quetzaltenango, de la cual se modifica el numeral romano uno, en cuanto a la fijación de la pena. IV. Condena al procesado Hugo Leonel Rivas Tejeda a seis años de prisión inconmutables. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia en Funciones.