1252-2015 01042016 Cesar Antonio Franco Herrarte

01/04/2016 – PENAL

1252-2015

DOCTRINA Es improcedente por motivo de fondo, el reclamo del casacionista de indebida aplicación del tipo penal de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, contenido en el artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones, con el argumento que el arma incautada no funciona, cuando de los hechos acreditados se establecen la incautación de un arma de fuego sin contar con la licencia correspondiente, presupuestos fácticos que encuadran en el tipo penal referido, por ser un delito de mera actividad y no de peligro abstracto.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, uno de abril de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivos de fondo, interpuesto por el procesado Cesar Antonio Franco Herrarte contra la sentencia emitida el cuatro de agosto de dos mil quince, por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en el proceso instruido en contra del referido procesado, por el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas. Intervienen en el recurso de casación, además del Ministerio Público, el procesado Cesar Antonio Franco Herrarte, el abogado defensor público Rigoberto Vargas Morales.

I. Antecedentes

A. Hecho acusado: Cesar Antonio Franco Herrarte, el siete de marzo de dos mil catorce, aproximadamente a las quince horas con quince minutos, se encontraba frente a la tienda la Bendición, ubicada en el lote

sesenta y ocho, manzana I, Sector II, Los Geráneos, Residenciales San José, municipio de San José Pinula, departamento de Guatemala, momento en que fue sorprendido por los agentes de Policía Nacional Civil Jorge Luís López Chavarría y Wilder Alexander Revolorio, portando a la altura del cinto lado derecho un arma de fuego, tipo revolver, marca Ranger, calibre treinta y ocho SPL (38” Especial) modelo ciento dos, registro cero dos mil trescientos sesenta E conteniendo en el interior del cilindro en el interior del cilindro cinco cartuchos calibre 38 SPL y al solicitarle la licencia de portación del arma, indicó no tener licencia para portar arma de fuego. B) Hecho acreditado. El juez unipersonal del Tribunal Cuarto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala consideró que al realizar el estudio minucioso del elemento probatorio, con certeza jurídica tuvo por acreditados los hechos que propuso el Ministerio Público y no los transcribió por el principio de economía procesal. C) Resolución del Tribunal de Sentencia. Con fecha ocho de agosto de dos mil catorce, el Juez unipersonal del Tribunal Cuarto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala condenó al acusado César Antonio Franco Herrarte, como autor del delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, y le impuso la pena de ocho años de prisión. Consideró que el acusado intervino directamente en la comisión del delito de portar arma de fuego, porque

así lo mencionaron los agentes de la Policía Nacional Civil, que al registrar al acusado se le encontró un arma de fuego y no llevaba licencia para portarla, situación que se complementa con la prueba pericial, documental y material. Le impuso la pena mínima de ocho años de prisión inconmutable.

D. Del recurso de apelación especial. Fue planteado recurso de apelación especial por el procesado Cesar Antonio Franco Herrarte, en contra de la sentencia referida, invocando motivo de fondo por errónea aplicación del artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones, Decreto número 15-2009 del Congreso de la

República de Guatemala. Alegó que se determina que el Juez sentenciador incurre en errónea aplicación del artículo citado por lo siguiente: a) Lester Enrique Salazar Batres, perito del Instituto Nacional de Ciencias Forenses (INACIF), técnico en balística, estableció que es una arma de fuego, tipo revólver calibre treinta y ocho, marca Ranger, modelo ciento dos y no está en capacidad de disparar, esto se da porque el cartucho necesita un golpe o detonador, el arma presenta golpe en el percutor y por eso no detona.La importancia del análisis científico de balística, efectivamente es establecer la identificación y sus características del arma de fuego supuestamente incautada y además es de importancia relevante establecer que esa arma de fuego sí está en capacidad de disparo. Así las cosas, la prueba pericial es contundente para dictar un fallo de condena. Sin embargo, en el caso

concreto, no es así, puesto que el arma de fuego incautada al acusado César Antonio Franco Herrarte no está en capacidad de disparo. El artículo 1º de las Disposiciones Generales del Código Penal establece: “Por arma, todo objeto o instrumento, destinado a ofender o defenderse, las sustancias explosivas o corrosivas y los gases asfixiantes o corrosivos y todo instrumento apto para dañar, cuando se lleve en forma de infundir temor”. Por lo que haciendo acopio de la lectura de la norma legal sustantiva penal, el instrumento incautado al acusado no era apto para producir daño físico a las personas. Es decir, en ningún momento estuvo en riesgo de la seguridad ciudadana. El agravio causado al acusado es haberse dictado una sentencia de condena, no obstante que el arma de fuego incautada al procesado no está en capacidad de disparar. En ese orden de ideas, no se dan los elementos rectores para calificar el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas. En consecuencia el agravio comprende la imposición de la pena de ocho años de prisión inconmutables, cuando lo procedente según las circunstancias del caso, era dictar un fallo de carácter absolutorio. E) De la sentencia de la Sala de Apelaciones. El cuatro de agosto de dos mil quince la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, no acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el acusado.

Consideró que el artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones establece que comete el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, quien sin licencia de la DIGECAM, o sin estar autorizado legalmente, porte armas de fuego de las clasificas en esta ley como de uso civil y/o, deportivas o de ambas clases. Al verificar el tipo penal antes citado se constata que son dos los elementos principales que se deben de materializar para poder endilgar el mismo a una persona determinada, siendo estos elementos: a) portar el arma sin la licencia respectiva, lo que quedó debidamente acreditado. b) Respecto a la capacidad de funcionamiento del arma de fuego, de conformidad con el artículo 1 numeral 3 de la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales relacionados, la cual es ley vigente en Guatemala desde el mes de marzo del año dos mil tres, estipula que arma de fuego es cualquier arma que conste de por lo menos un cañón, por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o puede convertir totalmente para tal efecto, excepto las armas antiguas fabricadas antes del siglo veinte o por réplicas. Por lo que se puede constatar que aunque el arma no esté en capacidad de disparar, no deja de ser arma de fuego e infundir temor y daño a la población del país.

II. Del recurso de casación El procesado César Antonio Franco Herrarte plantea recurso de casación por motivo de fondo, invoca como

caso de procedencia el contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia que el tribunal ad quem al dictar el fallo que se impugna, incurre en indebida aplicación del artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones, Decreto número 15-2009 del Congreso de la República de Guatemala, por cuanto no hizo ningún pronunciamiento convincente sobre su alegato, que consiste en que al establecerse que el arma de fuego no se encuentra en capacidad para disparar. Que existe indebida aplicación del artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones, ya que según el numeral 3 del artículo 1 de Disposiciones Generales del Código Penal, “Por arma, todo objeto o instrumento, destinado a ofender a defenderse, las sustancias explosivas o corrosivas y los gases asfixiantes o corrosivos y todo instrumento apto para dañar, cuando se lleve en forma de infundir temor”. El arma de fuego incautada al acusado presenta un golpe en el percutor y por eso no detona, considerando que el concepto que proporciona la Convención Interamericana Contra la Fabricación y Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros, es distinta con el caso que se analiza, ya que con el arma de fuego incautada, una bala o proyectil no puede ser descargada por la acción de un explosivo, pues no funciona el percutor del arma de fuego incautada al acusado, por tal razón debe ser imperativo legal dictar una sentencia de naturaleza absolutoria, en virtud que la Sala Tercera de Apelaciones del Ramo Penal, aplicó indebidamente el artículo citado al argumentar que el arma de fuego, aunque no esté en capacidad dedisparar, no deja de ser arma de fuego e infundir temor y daño a la población del país. Ese es un

indebidamente el artículo citado al argumentar que el arma de fuego, aunque no esté en capacidad dedisparar, no deja de ser arma de fuego e infundir temor y daño a la población del país. Ese es un razonamiento falaz, poco convincente, arbitrario, ilegal e ilógico, ya que se demostró por medio del dictamen emitido y ratificado por el perito Lester Enrique Salazar Batres que el arma de fuego identificada como revólver calibre treinta y ocho, marca Ranger ciento dos, no está en capacidad de disparar, lo cual se da porque el cartucho necesita un golpe o detonador y esta arma presenta un golpe en el percutor, por eso no detona, por lo que la Sala no solo aplicó indebidamente el artículo citado, sino que no razonó correctamente su argumentación, aplicó literalmente lo que estipula la Convención Interamericana referida sin analizar que lo expuesto por dicha Convención es distinto al caso en concreto, ya que el arma mencionada no es apta para dañar e infundir temor a la población, por lo que amerita decretar la absolución por medio del recurso de casación planteado.

III. Alegatos del día de la vista Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis, a las catorce horas, comparecieron el Ministerio Público, y el procesado César Antonio Franco Herrarte, reemplazando su participación oral por escrito.

Considerando I Cámara Penal ha establecido el criterio doctrinario que, el referente básico para resolver un recurso por

motivo de fondo son los hechos que se han tenido por acreditados por el Tribunal de Sentencia, congruentes con los hechos intimados. De tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si es correcta o no la adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. El reclamo del casacionista se fundamenta en que, la Sala de Apelaciones, al dictar su sentencia no acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo. Plantea recurso de casación por motivo de fondo, invoca como caso de procedencia el contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, por indebida aplicación del artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones, Decreto número 15-2009 del Congreso de la República de Guatemala. II En el presente caso, la cuestión nodal estriba en determinar si el hecho acreditado se adecua o no al tipo penal de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, establecido en el artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones. El Tribunal de Sentencia calificó la conducta en que incurrió el sindicado como delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas y le impuso la pena de ocho años de prisión, resolución que fue confirmada por la Sala recurrida. La Ley de Armas y Municiones regula en el artículo 1 la tenencia y portación de armas y municiones dentro del territorio nacional, en apego a la Constitución Política de la República de Guatemala; y el artículo 2 regula

la tenencia, portación, importación, exportación, fabricación, comercialización, donación, traslado, compraventa, almacenaje, desalmacenaje, transporte, tráfico y todos los servicios relativos a las armas y las municiones. El artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones regula el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, de forma siguiente: Comete el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, quien sin licencia de la DIGECAM o sin estar autorizado legalmente porte armas de fuego de las clasificadas en esta Ley, como de uso civil, deportivas o de ambas clases. De conformidad con dicho artículo, la portación ilegal de armas de fuego de uso civil y deportivas se da por quien sin licencia de la Digecam o sin estar autorizado porte armas de fuego de las de las clasificadas por la ley como de uso civil y deportivas. La Convención Interamericana Contra La Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados, en su artículo I, numeral 3 de establece la definición de armas de fuego, en la forma siguiente: a) cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto, excepto las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas; o b) cualquier otra arma o dispositivo destructivo, tal como bomba explosiva, incendiaria o de gas,

granada, cohete, lanzacohetes, misil, sistema de misiles y minas. En el caso en concreto, el hecho acusado, y que el Juez a quo tuvo por acreditado, consiste en que Cesar Antonio Franco Herrarte fue aprehendido por agentes de Policía Nacional Civil portando a la altura del cinto lado derecho un arma de fuego, tipo revólver, marca Ranger, calibre treinta y ocho SPL (38” Especial),modelo ciento dos, registro cero dos mil trescientos sesenta E conteniendo en el interior del cilindro cinco cartuchos calibre 38 SPL y al solicitarle la licencia de portación de arma indicó no tener licencia para portarla. El tipo penal de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, configura un delito de mera actividad, por el cual solo exige la realización, sin más de la acción, es decir que, no se requiere un ulterior efecto en el mundo exterior, diferenciándose de la acción –resultado-; si el autor hace lo que debe, el delito se consuma. Es importante hacer notar que, si bien el delito es de mera actividad, guarda cierta relación con un delito de peligro abstracto, no hay que confundirlo, ya que en estos se castigan ciertas conductas porque generalmente llevan consigo el peligro de la lesión de un bien jurídico, en este sentido constituyen una presunción legal del legislador, ya que el peligro no es un elemento del tipo que deba estar presente para producirse la consumación. Es evidente que el tipo establecido en el artículo 123 de la ley respectiva, se relaciona con la prevención de la eventual violencia que se pueda originar con este tipo de armas, y por ello

el legislador trata de registrar a sus portadores y evitar se autorice a cualquier persona fuera de todo requisito. Respecto a la imposibilidad material de que con un arma con defectos para su uso pueda originar violencia, hay que referir que, un artefacto tal puede servir no solo para lesionar, sino también para intimidar, pues el propósito es que las demás personas asuman que porta un arma de fuego para fines que su portador quiera darle. Por ello, toda vez que de manera formal se realizan los elementos de tipo seleccionado para subsumir el hecho acreditado, la discusión sobre si funcionaba o no el arma, tiene que ser desplazada de la discusión jurídica para resolver la casación planteada. La decisión del juez a quo, al aplicar la ley de armas y municiones al caso concreto, se ajustó a la normativa que regula la portación de armas dentro del territorio nacional, esto de conformidad con los artículos 1 y 2 de dicha ley, la que asimismo establece en su artículo 123 el tipo legal de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas en que incurrió el procesado. Dicha calificación es congruente con lo establecido en el artículo 1 numeral 3 de la Convención Interamericana Contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados. En conclusión, en el presente caso la Sala de Apelaciones no incurrió en errónea aplicación del artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones al tipificar el hecho ilícito en el delito de portación ilegal de armas de fuego,

de uso civil y/o deportivas, razón por lo que debe declararse la improcedencia del recurso planteado. DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES Artículos: citados y 1, 2, 12, 203, 204 y 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8, 50, 51 160, 166, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89, ambos Decretos del Congreso de la República de Guatemala.

POR TANTO: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver DECLARA: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado César Antonio Franco Herrarte contra la sentencia emitida el cuatro de agosto de dos mil quince, por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en el proceso instruido en contra del referido procesado, por el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odette Moscoso Arriaza de Salazar, Subsecretaria de la Corte Suprema de Justicia.