1292-2015 25042016 Francisco Catinac Macario

25/04/2016 – PENAL

1292-2015

Doctrina Es inconsistente jurídicamente alegar violación del artículo 65 del Código Penal, si la Sala de apelaciones aumenta el mínimo de la pena de prisión para el delito de violación, con base en la circunstancia de la extensión e intensidad del daño causado, si de la logicidad del fallo recurrido, advierte que la misma se acreditó y que por error, el a quo omitió su consideración al fijar la pena de prisión.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veinticinco de abril de dos mil dieciséis. Se dicta sentencia en el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Francisco Catinac Macario, quien actúa auxiliado por el abogado Rigoberto Vargas Morales, contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Quetzaltenango, el diecisiete de septiembre de dos mil quince, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de violación con agravación de la pena en forma continuada. El Ministerio Público actúa a través del agente fiscal Jorge Adalberto Alvarado Cardona. Querellante adhesivo, El Estado de Guatemala a través de la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO. a) Que el acusado Francisco Catinac Macario el cinco de septiembre del año dos mil doce, a las quince treinta horas, aproximadamente llegó al terreno ubicado en aldea Barrio Nuevo

Pila Vieja, municipio de Olintepeque, departamento de Quetzaltenango, donde se encontraba su nieta (…), quien en ese momento tenía once años de edad, se encontraba cortando hojas de milpa en el terreno contiguo a su vivienda, la acostó en el suelo y con el fin de tener acceso carnal vía vaginal con ella le subió el corte, le quitó el calzón, en tanto se bajó el zíper del pantalón y se colocó encima de ella, le introdujo el pene en la vagina de la agraviada, después de realizar dicha acción se levantó diciéndole que no fuera a contar nada de lo ocurrido, porque si no le iba a pegar, y le entregó diez quetzales. b) El uno de julio de dos mil catorce, aproximadamente a las quince horas, encontrándose la niña (…), de doce años de edad, en el cuarto donde duerme junto a sus hermanas localizado en el segundo nivel del inmueble donde vive, ubicado en aldea Barrio Nuevo Pila Vieja, municipio de Olintepeque, departamento de Quetzaltenango, lugar en donde realizaba sus tareas; el procesado Francisco Catinac Macario entró al cuarto y con la voluntad criminal de tener acceso carnal vía vaginal con la agraviada, la acostó en la cama, le subió el corte, le quitó el calzón, se bajó el pantalón y calzoncillo, se colocó encima de ella e introdujo el pene en la vagina de la agraviada mientras la sujetaba de las dos manos, después de realizar dicho acto le dijo que no le fuera decir a nadie. c)

El veintinueve de junio de dos mil catorce, a las doce horas aproximadamente, cuando la niña (…), de doce años de edad se encontraba en el cuarto donde dormía localizado en el segundo nivel del inmueble en donde vive, ubicado en aldea Barrio Nuevo Pila Vieja municipio de Olintepeque, departamento de Quetzaltenango, cuando ella se encontraba preparando ropa para lavarla, el acusado ingresó al referido cuarto, se le acercó y la agarró de un brazo, la acostó en la cama y con la voluntad criminal de tener acceso carnal vía vaginal con su nieta, le levantó el corte le quitó el calzón; mientras el acusado se bajó el pantalón y calzoncillo, se colocó encima de ella e introdujo su pene en la vagina de la agraviada, en ese momento ingresó la adolescente (…), nieta del acusado quien lo sorprendió abusando sexualmente de (…), momento en que se levantó y le dijo a su nieta (…), que no le fuera decir nada a su abuelita porque sí lo hacía le iba a pegar. d) A consecuencia de dichas acciones se le provocó a la agraviada (…), “pérdida de continuidad antigua en el himen por rasgadura” que se localiza según el plano de la carátula de un reloj, a las seis horas.

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, constituido en forma

unipersonal, el dieciocho de marzo de dos mil quince, condenó al procesado Francisco Catinac Macario, por el delito de violación con agravación de la pena en forma continuada y le impuso la pena de diecisiete años, nueve meses y diez días de prisión inconmutables. Consideró: que, el primer hecho acreditado se produjo cuando la víctima (…), tenía la edad de once años, que por ese solo hecho se consumó la violación; asimismo, en los otros dos hechos acreditados se determinó que se produjo la consumación del ilícito conviolencia física, es decir la utilización de fuerza física directa del agresor para doblegar la resistencia de la agraviada, tomando en cuenta el lugar, la edad, el vínculo de parentesco entre agresor y víctima, ya que al consumar sus acciones, intimidaba a su víctima que no dijera nada porque si lo hacía tomaría acciones en su contra. Respecto de la pena a imponer indicó: la extensión e intensidad del daño causado, fue grave, en virtud de que por la forma en que se comete ese tipo de ilícitos, va implícita una secuela negativa en el futuro de la víctima, en especial cuando se trata de personas vulnerables, como en el caso de las niñas, que por no contar con un tratamiento psicoterapéutico las secuelas se complican con resultados negativos. Por lo que la sanción encuentra fundamento en lo establecido en el artículo 65 del Código Penal.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El Ministerio Público impugnó la sentencia relacionada por

motivo de fondo con fundamento en el inciso 1) del artículo 419 del Código Procesal Penal. Denunció: inobservancia de los artículos 65, 150 Bis y 195 Quinques, con relación al artículo 173, todos del Código Penal. Argumentó que, el sentenciante no graduó la pena de prisión de conformidad con la ley, porque no obstante acreditar la circunstancia de la extensión e intensidad del daño causado, al momento de graduar la pena no la tomó en cuenta, pues consideró imponer la mínima. Con esa decisión provocó agravio al ente acusador, a las víctimas y a la sociedad en general, porque no permitió castigar de manera legal y justa, una conducta ilegal que atentó contra bienes jurídicos personalísimos protegidos por el Estado, como lo es la indemnidad sexual de la víctima.

D. DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN. La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Quetzaltenango, el diecisiete de septiembre de dos mil quince, acogió parcialmente el recurso de apelación especial interpuesto por el Ministerio Público, y en consecuencia decidió aumentar la pena a veinticuatro años y nueve meses de prisión inconmutables, considerando que en efecto, la extensión e intensidad del daño causado se acreditó según consta en el documento sentencial, donde el a quo sostuvo: “la extensión e intensidad del daño causado a la víctima

fue grave, porque llevó implícito secuelas negativas en el futuro de la víctima, máxime en el caso de las agraviadas, donde no se les somete a tratamiento psicoterapéutico”, y a pesar de ello impuso la pena mínima, lo cual no fue congruente y si contrario a la lógica del pensamiento, porque no debemos olvidar que según la doctrina: “que es una referencia que va encaminada al grado en que ha sido lesionado o puesto en peligro el bien jurídico protegido de que se trate”, es decir que al establecerse que efectivamente la víctima sufrió daño en su libertad e indemnidad sexual, el mismo fue más allá, por ello no era lógico que se le impusiera la pena mínima.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN El procesado interpuso recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el inciso 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denunció la indebida aplicación del artículo 65 del Código Penal relacionado con el artículo 27 numeral 2º. de la misma ley. Argumentó que la Sala de apelaciones violó los artículos relacionados, porque le aumentó la pena de prisión considerando la circunstancia de la extensión e intensidad del daño causado a la víctima, con lo cual soslayó, que si bien el sentenciante consideró dicha circunstancia como tal, le impuso la pena mínima, es decir no la tomó en cuenta para ese efecto.

El tribunal de alzada se extralimitó en sus funciones pues aumentó la pena que ya había sido fijada en la sentencia de primer grado, por lo que violentó el derecho de defensa y de intangibilidad de la prueba en su

perjuicio, así como el principio de intervención mínima del derecho penal y la aplicación del artículo 19 Constitucional, que obliga al tribunal que haya de imponer una pena, a partir de la pena mínima señalada en la ley, considerando un desvalor negativo –positivo a efectos de prevención especialque permita graduarla en la proporción que corresponda, extremo que ya había sido considerado por el a quo y la Sala no respetó.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA El cinco de abril de dos mil dieciséis, a las doce horas, fecha y hora que fue señalada para la realización de la vista, las partes reemplazaron su participación por escrito, el Ministerio Público solicitó se declare sin lugar el recurso. El procesado solicitó que se declare con lugar por contener el vicio denunciado.

CONSIDERANDO -ILa determinación de la pena es una facultad del Juez que deberá graduarla entre el máximo y mínimo señalado en la ley, tomando en cuenta los parámetros contemplados en el artículo 65 del Código Penal, y consignar expresamente los que ha considerado determinantes para graduar la pena, apreciados todos esos elementos en su conjunto. La graduación de la pena no se trata de una elaboración subjetiva, sino de una verificación de los hechos acreditados y establecer si de ellos se desprenden algunas de las circunstanciasagravantes o atenuantes no contenidas en el tipo penal, o bien circunstancias graduadoras o ponderadoras de la pena. II La cuestión principal a resolver es, si existen circunstancias acreditadas en juicio que determinen la graduación de la pena, específicamente la extensión e intensidad del daño causado.

Este parámetro graduador de la pena, no debe tomarse en cuenta si dicho daño ya fue considerado por el legislador como elemento del tipo penal. Por el contrario, se refiere como circunstancia graduadora de la pena, a un daño adicional que no está contemplado en la figura delictiva. Para el efecto, el artículo 65 del Código Penal, establece las circunstancias a tomar en cuenta para graduar la pena, las cuales tienen que quedar debidamente acreditadas en el juicio, limitando la aplicación de las mismas por subjetividades del juzgador. En el presente caso, el sentenciante acreditó que la extensión e intensidad del daño causado a la víctima fue grave por la forma en que se cometió el ilícito en su contra, lo que le implicará una secuela negativa en su futuro, extremo que de conformidad con la ley, constituye una circunstancia que agrava la pena, pues el mismo trasciende más allá del bien jurídico tutelado por el delito de violación, y por consiguiente si se acredita, no puede soslayarse al momento de imponer la pena. De esa cuenta se estima que la Sala al resolver de la forma en que lo hizo actuó conforme a derecho, pues habiéndose acreditado dicha circunstancia, no tenía prohibición legal de aplicar la misma para fijar la pena de prisión, que conforme a la ley correspondía imponer. En otras palabras, la Sala corrigió el error legal en que incurrió el a quo, pues si acreditó dicha circunstancia era de obligada observancia su consideración en la ponderación de la pena. En ese sentido la Sala de Apelaciones no podía resolver de otra manera de como lo hizo, por cuanto que el

artículo 419 del Código Procesal Penal le facultaba para corregir los errores legales en los que ha incurrido el a quo; de ahí que habiéndose sometido a su conocimiento dicho error in procedendo no tenía más que resolver de la forma en que lo hizo, es decir, aplicando la pena que conforme a derecho corresponde, sin que con su actuar haya violado derecho alguno que le asista al apelante. En consecuencia, el recurso de casación con base en el inciso 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, debe ser declarado improcedente. LEYES APLICABLES Artículos citados y, 1, 2, 12, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 166, 422 437, 439, 441 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 77, 79 inciso a, 141 inciso c), 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, resuelve: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado

Francisco Catinac Macario, contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Quetzaltenango, el diecisiete de septiembre de dos mil quince. NOTIFÍQUESE, y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponde.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidenta Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octavo; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odethe Moscoso Arriaza de Salazar, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia