1293-2014 29072016 MP

29/07/2016 – PENAL

1293-2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

1. Se da cumplimiento a la sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro del amparo en única instancia número cuatro mil quinientos sesenta y nueve - dos mil quince, promovido por el Ministerio Público, contra la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. II) Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público por medio de la agente Fiscal Silvia Patricia López Cárcamo contra la sentencia de diez de marzo de dos mil catorce, dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en el proceso seguido en contra de Jonathan Gerardo Ramírez o Julio Uyun Ramírez por el delito de robo agravado en grado de tentativa. Interviene en el proceso, el procesado relacionado, mediante el auxilio profesional de la abogada Jeydi Maribel Estrada

Montoya, del Instituto de la Defensa Pública Penal.

I. ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO: Jonathan Gerardo Ramírez o Julio Uyun Ramírez, el trece de marzo de dos

mil trece, a las veinte horas con cincuenta minutos aproximadamente, en la doce avenida y once calle Colonia Roosevelt, de la zona once de esta ciudad de Guatemala, momentos antes de la hora indicada

despojó al señor Edin Antonio Contreras Nájera del teléfono celular marca Motorola, modelo C ciento quince, color gris, sin chip, utilizando fuerza física y bajo amenazas; fue detenido a pocos metros del lugar de los hechos y al efectuársele registro se le incautó el teléfono antes descrito y a la altura del cinto del lado derecho un arma de fuego tipo revólver, calibre treinta y ocho con cuatro cartuchos útiles, y número de serie esmerilado del cual carece de licencia para su portación.

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal Quinto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Guatemala, en sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil catorce, condenó al acusado por el delito de robo agravado en grado de tentativa, a cinco años de prisión inconmutables, en virtud de que el procesado fue detenido de manera flagrante, luego de intimidar a la víctima y despojarla del teléfono incautado al acusado; se cumplió con el requisito de la aprehensión de dicho bien y su desplazamiento desde el lugar donde lo tomó hasta donde finalmente fue detenido, sin embargo se estimó dudoso que el procesado haya alcanzado el control sobre dicho teléfono en virtud de que la persecución por los elementos de la Policía Nacional Civil a bordo de sus motocicletas fue inmediata. El acusado ejecutó los actos exteriores idóneos para hacerse del teléfono desapropiado, lo tomó y desplazó

pero no alcanzó el fin de poder disponer libremente del mismo por causas ajenas a su voluntad, como lo fue la oportuna intervención de la Policía Nacional Civil. Es discutible que haya alcanzado el control sobre dicho bien, ante la duda el juez fue del criterio que debe admitirse la tentativa, regulada en el artículo 14 del Código Penal. Además el hecho ocurrió en horas de la noche y la razón por la cual los Agentes de Policía Nacional Civil no pudieron observar plenamente lo que ocurrió al señor Contreras Nájera, fue porque el lugar donde ocurrió estaba oscuro, por lo que se aprecia la nocturnidad como agravante de conformidad al artículo 27 inciso 15 del Código Penal, por lo que debe aplicársele al procesado la pena mínima de prisión aumentada en un año por haberse cometido el hecho aprovechándose la agravante de nocturnidad.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El Ministerio Público planteó recurso de apelación especial por motivo de fondo, invocó como motivo de procedencia el artículo 419 numeral 1 del Código Procesal Penal, por inobservancia del artículo 281 del Código Penal. Consideró que el sentenciador aplicó erróneamente el artículo 252 y 14 del Código Penal, ya que no tomó en consideración que conforme las constancias procesales, la norma en la cual encuadran los hechos es la de robo agravado en grado de consumación, y no de robo agravado en grado de tentativa, razón por la que pretende se anule la sentencia y se le imponga la pena de diez años de prisión al sindicado por el delito de robo agravado.

D) DEL FALLO DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala al resolver consideró que el a quo aplicó correctamente las normas denunciadas como inobservadas en virtud de que argumentó adecuadamente las razones por las cuales subsume la conducta del sindicado en la figura delictiva de robo agravado en grado de tentativa, ya que consta que luego de valorar la prueba producida en juicio, consideróverídico el relato del agraviado siendo conteste con las declaraciones testimoniales de los agentes captores, con los que se probó que el acusado tomó sin autorización y utilizando violencia en forma de intimidación el celular de ajena pertenencia, por lo que el sindicado no tuvo el control del bien, apreciando la teoría del dominio del hecho, pues fue detenido inmediatamente en el lugar de la consumación del hecho ilícito, porque inmediatamente dos personas auxiliaron a la víctima concurriendo el delito de robo agravado en grado de tentativa, lo cual desvaneció que existiera en el fallo recurrido vicio “in iudicando” cometido por el a quo, desde ninguna perspectiva se puede considerar que la conducta del procesado pudiera ser subsumida en el tipo penal de robo agravado consumado como lo pretende el apelante, razón por la cual declaró improcedente el presente recurso.

II RECURSO DE CASACIÓN: El Ministerio Público plantea recurso de casación por motivo de fondo, contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de

Guatemala, de fecha dieciséis de septiembre de dos mil catorce por el delito de robo agravado en grado de tentativa, invocó como caso de procedencia el artículo 441 numeral 5 del Código Procesal Penal, señaló falta de aplicación del artículo 252 del Código Penal relacionado con el artículo 281 del mismo cuerpo legal. Manifestó que la Sala no tomó en cuenta que el procesado encuadró su conducta en el delito de robo agravado en grado de consumación y no en grado de tentativa causándole agravio al Ministerio Público y a la sociedad al no condenar al procesado por el delito de robo agravado en grado de consumación en virtud que dicho delito de conformidad con la ley penal se tuvo por consumado en el momento en que el delincuente tuvo el bien bajo su control, como sucedió en el presente caso y después de haber realizado la aprehensión y el desplazamiento respectivo, aún cuando lo hubieren desapoderado del celular objeto del robo. Por lo que solicitó se le imponga la pena por el delito de robo agravado en grado de consumación de diez años de prisión inconmutables.

III. DE LA SENTENCIA DE CASACIÓN El veintidós de mayo de dos mil quince, Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia dictó sentencia de casación, en la que, en lo conducente manifestó: “(…) el ilícito que se endilga al sindicado debe considerarse cometido en grado de tentativa, tal como lo refirió el sentenciante, quien indicó que según su criterio, el hecho fue cometido en grado de tentativa, pues existió duda acerca de si el procesado había alcanzado el control

sobre el bien producto del ilícito y disponer libremente del mismo, lo cual es un hecho fáctico que no es posible desvirtuar mediante un motivo de fondo, pues conforme al artículo 430 del Código Procesal Penal, tanto el ad quem como el tribunal de casación, tienen imposibilidad de acreditar o desacreditar hechos fácticos, lo cual es únicamente viable por revisión de la fundamentación de la sentencia del a quo, pues la alzada no constituye nuevo juicio. Por lo considerado, se estima que la decisión de la Sala es correcta, al declarar improcedente el recurso de apelación especial interpuesto en su oportunidad.”

IV. DEL FALLO DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD La Corte de Constitucionalidad en sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis estableció en lo conducente lo siguiente: “(…) trasladar la discusión del concepto “control” a la sola alusión del término “disponer libremente”, sin mayor explicación, denota una motivación insuficiente que no permite colegir, a cabalidad, el criterio interpretativo que sostiene el tribunal de casación; tal diferencia se advierte más grave al apreciar que el citado artículo 281 añade otros conceptos que necesariamente han de tomarse en cuenta en la tarea de interpretación de la norma: la aprehensión del bien, el desplazamiento y la falta de relevancia del abandono o desapoderamiento de aquel, los que ni siquiera son abordados en el fallo objetado. Incluso, podría llegar a dudarse, de una somera lectura, que la decisión de la Cámara no se acomoda del todo al

texto legal, en tanto señala que la tentativa existe porque el sujeto activo fue detenido a pocos metros del lugar de los hechos por intervención de la Policía Nacional Civil, sin explicar por qué ello no concuerda con los supuestos que el legislador expresamente descarta para calificar el grado de consumación del ilícito (…) Ante ello, aprecia la Corte que el argumento desatiende el objeto del recurso promovido, en tanto el hecho acreditado debería ser concluyente sobre las circunstancias en que fue cometida la acción por el acusado, centrándose el cuestionamiento efectuado en casación - y previamente en apelación especial – en torno a cuál es la interpretación que se impone frente al sustantivo control y demás conceptos empleados por el legislador en el precepto jurídico cuya falta de aplicación denunció y si aquel hecho encuadra o no en la interpretación que en definitiva se imponga. En otras palabras, la supuesta duda no es dable de ser aducida para resolver un motivo de fondo invocado en casación - o en apelación especial -, en tanto la dubitación o incertidumbre expresada recaería indebidamente, por la naturaleza misma del recurso, en la interpretación yaplicación normativa que corresponde dilucidar a la autoridad cuestionada, no así en la plataforma fáctica acreditada, de la que el tribunal competente, para efectos de fijarla, habrá debido adquirir la certeza necesaria para fallar en uno u otro sentido.”

V. VISTA PÚBLICA Señalada para el ocho de mayo de dos mil quince a las nueve horas, diligencia en la que el Ministerio Público

a través de la Fiscal Silvia Patricia López Cárcamo de la unidad de impugnaciones, el procesado Jonathan Gerardo Ramíerez o Julio Uyun Ramírez, con el auxilio de la abogada de la Defensa Pública Penal Jeydi Maribel Estrada Montoya, reemplazaron su participación en la audiencia oral con la presentación de alegatos por escrito, y señalan las consideraciones que a su interés conernió. CONSIDERANDO I El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, y constituye un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva o su falta de aplicación y la observancia de las formas esenciales del proceso. El Tribunal de Casación se encuentra limitado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 442 del Código Procesal Penal, a conocer únicamente de los errores jurídicos de la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo tribunal de sentencia. II En el caso sub iudice, la Corte de Constitucionalidad en la sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis relacionada, determinó que: “b) para los efectos positivos de este fallo, la autoridad denunciada deberá dictar nueva sentencia congruente con lo considerado.” En ese sentido, Cámara Penal expresa que en el caso sujeto a examen, resulta propicio exponer en forma preliminar lo que para el efecto dispone el artículo 281 del Código Penal, que contempla específicamente el momento en que se consuman los tipos

penales de hurto, robo, estafa, apropiación irregular, y señala que los mismos se tendrán por consumados en el momento en que: “(...) el delincuente tenga el bien bajo su control, después de haber realizado la aprehensión y el desplazamiento respectivo, aún cuando lo abandonare o lo desapoderaren de él. (…)”, aquí, precisamente radica el quid iuris en el caso de mérito. Efectivamente, determinar si el imputado tuvo el bien bajo su control constituye un aspecto sustancial para el establecimiento de la consumación del delito. En ese sentido, en el asunto de mérito el casacionista (Ministerio Público), considera que la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Guatemala, no tomó en cuenta que el procesado encuadró su conducta en el delito de robo agravado en grado de consumación y no en grado de tentativa causándole agravio al Ministerio Público y a la sociedad al no condenar al procesado por el delito de robo agravado en grado de consumación en virtud que dicho delito de conformidad con la ley penal se tuvo por consumado en el momento en que el delincuente tuvo el bien bajo su control, como sucedió en el presente caso y después de haber realizado la aprehensión y el desplazamiento respectivo, aún cuando lo hubieren desapoderado del celular objeto del robo. Por lo que solicitó se le imponga la pena por el delito de robo agravado en grado de consumación de diez años de

prisión inconmutables. III Al respecto, Cámara Penal repara en la importancia que para la solución del asunto sometido a su decisión revisten los artículos 13 y 281 del Código Penal. Es de ese modo, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 del Código Penal, el delito es consumado, cuando concurren todos los elementos de su tipificación. Por su parte, el artículo 281 de la ley ibid, regula que los delitos de hurto, robo, estafa y apropiación irregular, se tendrán por consumados en el momento en que el delincuente tenga el bien bajo su control, después de haber realizado la aprehensión y el desplazamiento respectivos, aun cuando lo abandonare o lo desapoderen de él. En ese sentido, la consumación constituye la completa realización de la conducta descrita en el tipo penal. De tal manera, que para que se determine indubitablemente el momento consumativo del robo (consumado) conforme a lo dispuesto por el artículo 281 del Código Penal se requiere la realización completa del tipo penal, es decir, la consumación y no la realización parcial del mismo, puesto que la no consumación originaría para el caso concreto, la tentativa. Para lograr tal distinción, el acto de desplazamiento se configura como el elemento nuclear que permite identificar en el iter criminis, la tentativa de la consumación, con el propósito de establecer de forma irrefutable, el momento consumativo del robo. Cabe indicar, que objetivamente, el delito de robo precisa que el agente se apodere ilegítimamente (sin la debida autorización, y con violencia anterior, simultánea oposterior a la aprehensión) de un bien mueble, total o parcialmente ajeno y lo sustraiga (tome) del lugar de

donde se encuentra. En el presente caso, de conformidad con el hecho acreditado, se determina que el acusado Jonathan Gerardo Ramírez o Julio Uyun Ramírez, el trece de marzo de dos mil trece, a las veinte horas con cincuenta minutos aproximadamente, en la doce avenida y once calle Colonia Roosevelt, de la zona once de esta ciudad de Guatemala, momentos antes de la hora indicada despojó al señor Edin Antonio Contreras Nájera del teléfono celular marca Motorola, modelo C ciento quince, color gris, sin chip, utilizando fuerza física y amenazas, siendo detenido posteriormente a pocos metros del lugar de los hechos y al efectuársele registro se le incautó el teléfono antes descrito. Al respecto, Cámara Penal ha sostenido entre otras, en sentencias de veintinueve de junio de dos mil diez, doce de mayo de dos mil once, dieciocho de febrero de dos mil trece; expedientes cuatrocientos veintiséis – dos mil nueve, doce – dos mil once y un mil setecientos treinta y uno – dos mil doce (426-2009, 12-2011 y 1731-2012) respectivamente, que para determinar el momento consumativo en el delito de robo, sea simple o agravado, debe seguirse la “teoría de la disponibilidad del bien”, incorporada al sistema penal guatemalteco en el artículo 281 del Código Penal, por virtud de la cual, el delito se entiende consumado cuando aparte del despojo del bien al ofendido, se logra su apoderamiento en forma efectiva por parte del agente. Esto quiere

decir, que no es suficiente el simple despojo de la esfera de custodia del sujeto pasivo, por parte del activo, sino que además es necesario que el agente haya quedado en capacidad de ejercer actos efectivos de posesión, por ello la posibilidad de “control”, a que se refiere el artículo 281 ibid, conlleva un poder de hecho para el nuevo tenedor ilegítimo que asume o se encuentra en la posibilidad de asumir poderes de disposición, luego de la aprehensión del bien y desplazamiento del mismo de la esfera de custodia de la víctima. Con lo anterior, quedó evidenciado que la víctima fue desapoderada totalmente y por ende perdió el control y la posibilidad de disponer del referido bien, el cual pasó a la esfera de poder o control del procesado, quien al ser aprehendido posteriormente a pocos metros, del lugar donde cometió el hecho delictivo, le fue incautada la pertenencia relacionada, con lo que se demostró que efectivamente hubo desplazamiento y disponibilidad del bien robado. Razón por la cual, el ilícito que se le endilga al incoado no puede considerarse como cometido en grado de tentativa por el control que tuvo del mismo aunque fuera por un breve tiempo, porque a pesar que el sentenciador indicó que según su criterio, el hecho fue cometido en grado de tentativa, pues tuvo duda acerca de si el procesado había alcanzado el control sobre los bienes producto del ilícito, en ningún momento explicó de manera indubitable clara y precisa el o los razonamientos que lo llevaron a tomar

tal decisión. Cabe indicar que con los hechos acreditados se establece que el acusado ejecutó todos los actos que conforman o perfeccionan el delito de robo agravado, el cual fue consumado en su totalidad, puesto que el ofendido fue desapoderado ilegítimamente del bien, mientras que el autor del delito con su acción logró apoderarse del celular y tuvo la disponibilidad del mismo, aunque sea por breves momentos antes de ser aprehendido, porque según la teoría de la disponibilidad, si el autor ha tenido la posibilidad de disposición, el delito ha quedado consumado, independientemente que el autor del delito llegué a lucrar con el bien desapoderado del ofendido, lo cual no forma parte del tipo penal. Por lo considerado, se estima que la decisión de la sala es incorrecta, al no acoger el recurso de apelación especial interpuesto en su oportunidad por motivo de fondo, no obstante haber quedado plenamente demostrado que el delito de robo agravado fue cometido en grado de consumación. En tal virtud, debe declararse procedente el recurso de casación por motivo de fondo planteado por el Ministerio Público. De la Pena a imponer. El artículo 65 del Código Penal establece los parámetros que deben considerar los órganos jurisdiccionales al momento de establecer las penas dentro del mínimo y máximo señalados por la ley para cada delito, siendo estos: a) mayor o menor peligrosidad del culpable; b) los antecedentes personales de este y la víctima; c) móvil de delito; d) la extensión e intensidad del daño causado; y e) las

circunstancias atenuantes y agravantes. En virtud de que no acaece en el caso concreto ninguno de los parámetros contenidos en el artículo 65 del Código Penal que sirvan de fundamento para incrementar el mínimo de la pena impuesta al sindicado debe imponérsele la pena mínima. En consecuencia, por el delito de robo, conforme al artículo 252 del Código Penal, debe imponerse al procesado la pena de seis años de prisión inconmutables. LEYES APLICABLESArtículos citados, y: 12 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 11, 11 Bis, 27, 43 numeral 8), 50, 186, 398, 437, 438, 439, 440, 442, 446 y 448 del Código Procesal Penal, Decreto número 5192 y sus reformas; 74, 76, 77, 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 y sus reformas, ambos Decretos del Congreso de la República de Guatemala.

POR TANTO: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver DECLARA: I) PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo, conforme el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, interpuesto por el Ministerio Público; II) CASA la sentencia de diez de marzo de dos mil catorce, dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala; III) en consecuencia se

modifica el numeral romano I) de la PARTE RESOLUTIVA de la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil catorce, dictada por el Tribunal Quinto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Guatemala, el cual queda así: “Que el procesado JONATHAN GERARDO RAMÍREZ O JULIO UYUN RAMÍREZ es autor responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en contra del patrimonio del señor Edin Antonio Contreras Nájera y por la comisión de dicho hecho antijurídico, culpable y punible, se le impone la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN inconmutables. Asimismo se declara el comiso del revólver con cacha de madera, marca Smith & Wesson, calibre punto treinta y ocho pulgadas ya identificado. Dicha pena de prisión con abono de la ya padecida, la deberá cumplir el procesado en el Centro Preventivo que designe el juez de ejecución competente.”; IV) queda incólume el resto del contenido de la sentencia de primer grado. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia