1344-2015 08062016 Pablo Larez Suar

08/06/2016 – PENAL

1344-2015

DOCTRINA Cuando el casacinista denuncia falta de resolución de los cuestionamientos contenidos en apelación especial, a esta Cámara le está vedado hacer el estudio del acierto o desacierto en la forma de resolverlos, pues su labor se limita a establecer si existió o no el pronunciamiento que se adujo inexistente. En el presente caso se incumplió con este requisito, en virtud que el Tribunal de alzada no resolvió el segundo sub motivo de fondo planteado en la apelación especial. Es infundado el reclamo del casacionista, sobre la falta de fundamentación al resolver el motivo de forma planteado en el recurso de apelación especial, cuando la Sala explicó de forma breve y razonada sobre el agravio toral formulado, pero de manera eficaz.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, ocho de junio de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de forma, interpuesto por el sindicado Pablo Larez Suar y su defensora, abogada Dunia Maribel Castro Aguilar, del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia de fecha diez de agosto de dos mil quince, dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Jalapa, en el proceso penal que por el delito de violación con agravación de la pena en grado de tentativa, se instruyó contra el procesado. El Ministerio Público, actúa a través de la

Unidad de Impugnaciones. Como querellante adhesivo, intervino la Procuraduría General de la Nación, representada a través del abogado Byron Enrique Marroquín Ortiz. No existe tercero civilmente demandado.

I. Antecedentes I.I El Ministerio Público con la petición de apertura a juicio formuló la acusación por el delito de: “violación con agravación de la pena” y alternativamente por el ilícito penal de: “agresión sexual con agravación de la pena”.

I.II Hecho acreditado –violación con agravación de la pena en grado de tentativa-. “Que PABLO LAREZ SUAR, el nueve de enero de dos mil trece, aproximadamente a las cinco horas, en su residencia ubicada en la (...) zona uno, del municipio de (...), departamento de Jutiapa, aprovechando que su esposa (…) había salido a trabajar y que su hija (…) de trece años de edad se había quedado en su residencia, usted intentó tener relaciones sexuales con su hija, quien se opuso, motivo por el cual la golpeó en la cara y debido a esos golpes la agraviada quedó inconsciente y momentos después, al reaccionar la menor (…) se encontraba en el baño de su residencia, sin el corte típico que vestía, ni su ropa interior”. I.III Sentencia de primer grado. El Juez Unipersonal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Jutiapa, condenó al sindicado Pablo Larez Suar, del delito de violación con agravación de la pena en grado de tentativa, cometido en contra de la libertad sexual de la menor de edad (…), ilícito por el cual le impuso la pena de catorce años de prisión inconmutables. El a quo razonó que, según los medios de prueba valorados conforme la sana crítica razonada, fue

de tentativa, cometido en contra de la libertad sexual de la menor de edad (…), ilícito por el cual le impuso la pena de catorce años de prisión inconmutables. El a quo razonó que, según los medios de prueba valorados conforme la sana crítica razonada, fue demostrada la participación del sindicado en el delito de violación con agravación de la pena en grado de tentativa, dicha calificación jurídica la realizó conforme los medios de prueba periciales, testimoniales y documentales, entre ellos citó el dictamen pericial del doctor José Manuel Deras Gutiérrez, quien estableció que: “…Himen Integro, Signos clínicos de trauma corporal; Signos Clínicos de Trauma paragenital; No signos clínicos de trauma genital; No signos clínicos de embarazo; No signos clínicos de enfermedad de transmisión sexual. Así mismo el perito concluyo por las Lesiones: Tiempo de Tratamiento diez días a partir de cuando sufrió la lesión; Tiempo de incapacidad ocho días a partir de cuando sufrió la lesión; No cicatriz visible en rostro; No deformidad en el rostro”. No obstante lo anterior, en el mismo informe en el punto “…dos del área para genital nos dice varias excoriaciones rojas en el lado derecho del rafe perineal, esa expresión rafe perineal, es un pequeña región que está localizada, por así decirlo la distancia en el espacio que hay del ano hacia el ángulo interno del área genital…”. Además, es de mencionar que la víctima declaró que los golpes en su rostro, fueron producto de

una caída que tuvo, en su casa y no asociados a las acciones que se le imputan a su progenitor.Consecuentemente, al imputado le fue impuesta la pena de prisión antes mencionada, atendiendo al contenido de los artículos 14, 65, 173, 174 y 195 del Código Penal, manifestó que, el móvil del delito fue intentar violentar la libertad sexual, que no existen circunstancias agravantes, solo la extensión e intensidad del daño causado. I.IV Recurso de apelación especial. El sindicado Pablo Larez Suar, interpuso recurso de apelación especial por motivos de fondo y forma, referidos a motivos absolutos de anulación formal. Como normas vulneradas citó los artículos 14, 65, 173, 174 y 195 Quinquies del Código Penal; 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala y 11 Bis, 14, 388 y 389 todos, del Código Procesal Penal, respectivamente. En relación con el motivo de fondo denunció “PRIMER MOTIVO DE FONDO” errónea aplicación de los artículo 173 y 14 del Código Penal, es decir, que el delito de violación quedó en grado de tentativa, por causas independientes a su voluntad. Además, en la acusación no se describe que el acusado haya intentado cometer el hecho (intento de penetración) y aun así fue condenado. “SEGUNDO MOTIVO DE FONDO” denunció que el sentenciador incurrió en interpretación indebida de leyartículos 27 y 65 relacionado con los artículos 14, 173, 174 y 195, todos de la misma ley-, porque “…en la

acusación formulada por el Ministerio Público (…) no se contempla ninguna circunstancia agravante, por lo tanto el juez no puede agravar la pena, toda vez que el Juez no puede en la sentencia dar por acreditados otros hechos y otras circunstancias que los consignados en la acusación y el auto de apertura a juicio y ocurre que en dichos actos no consigna ninguna circunstancia agravante…”, además, no se dio la peligrosidad del acusado, se demostró que el procesado es una persona trabajadora, por lo que deben tomarse en cuenta para la imposición de la pena, sus antecedentes penales. En consecuencia, debió imponerle la pena mínima de prisión establecida para el delito de “VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA EN GRADO DE TENTATIVA”. “PRIMER MOTIVO DE FORMA” el sentenciante incurrió en inobservancia de las reglas de la sana crítica razonada, específicamente la lógica, el principio de razón suficiente y el principio de no contradicción, pues, conforme al informe médico forense no hubo desfloración, “por lo tanto no hubo violación”, es decir, que los medios de prueba son contradictorios entre sí, pues, la progenitora de la víctima dijo que el procesado, violó a la agraviada, pero ella necesitaba un traductor para comunicarse porque no habla español. Además, de la declaración de la agraviada no quedó claro que el sindicado la haya violado y sin ello, no se podía condenar; tampoco se pudo establecer dicho extremo con las declaraciones testimoniales de los agentes policiales Albin Danilo Gómez Martínez y Luis Isauro Hernández Méndez, porque estos fueron contradictorios entre sí. En el “SEGUNDO MOTIVO DE FORMA”, alegó que el sentenciante incurrió en vulneración del artículo 388

Albin Danilo Gómez Martínez y Luis Isauro Hernández Méndez, porque estos fueron contradictorios entre sí. En el “SEGUNDO MOTIVO DE FORMA”, alegó que el sentenciante incurrió en vulneración del artículo 388 del Código Procesal Penal, toda vez que, el juez unipersonal de sentencia dio por acreditado que, el acusado intentó violar a la víctima, sin embargo, con las lesiones encontradas en ella, según el dictamen médico, esa lesión no podía atribuírsele al sindicado porque no formó parte de los hechos contenidos en la acusación, sobre los cuales, nunca se pudo defender, lo que vulnera el principio de congruencia, motivo por el que solicitó el reenvío de las actuaciones para corregir el error. “TERCER MOTIVO DE FORMA” denunció vulneración del artículo 12 constitucional; 14 y 283 del Código Procesal Penal, porque de la forma en que se probaron los hechos generó duda sobre la participación del procesado, toda vez que, la agraviada manifestó que: “su papá no le había hecho nada”, y el hisopado practicado a la víctima no reflejó espermatozoides o fluido seminal; lo que se dio fue un error de comunicación, ya que la víctima y su progenitora no pueden hablar el idioma español, duda que debía favorecer al imputado y procedía absolverlo. “CUARTO MOTIVO DE FORMA” manifestó que existió vulneración de los artículos 12 constitucional y 90 del

Código Procesal Penal; 14.3 f) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos; 8.2 a) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que regulan la intervención de un intérprete en el proceso, relacionado con el artículo 5 del Código Procesal Penal, porque la víctima y su progenitora hablan el “IDIOMA MAYA”, y aun así, condenaron al sindicado por el delito atribuido, cuando se debió utilizar un traductor, lo que implica vulneración de los artículo mencionados. I.V Sentencia de la Sala. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Jalapa, en sentencia de diez de agosto de dos mil quince, no acogió el recurso de apelación especial interpuesto por motivo de forma, pero si acogió el motivode fondo, en consecuencia modificó la calificación jurídica y declaró autor responsable al acusado Pablo Larez Suar, del delito de agresión sexual con agravación de la pena, y le dejó la misma pena de prisión impuesta por el sentenciante por el delito de violación, con agravación de la pena, en grado de tentativa. Consideró que, “En cuanto al primer motivo de forma, por inobservancia de las Reglas de la Sana Crítica Razonada, principio de razón suficiente y el principio de no contradicción (…) artículo (…) 11 Bis del Código Procesal Penal (…) En el delito de violación con agravación de la pena en grado de tentativa, es necesario precisar que el principio de razón suficiente consiste en establecer que las cosas existen y son conocidas por

una causa capaz de justificar su existencia, por lo que, al ser cotejado ese principio con lo resuelto por el juez (sic) a quo, se establece que si (sic) se pronunció sobre el mismo y con los hechos acreditados por el juez (sic) a quo y por lo que se indicó en la plataforma fáctica. En cuanto al principio de contradicción (…) y el hecho de ser testigos referenciales no es que con esa prueba condenó al procesado; Si la defensa consideraba que las declaraciones testimoniales de los agentes captores son referenciales hubiera protestado”. Es decir, no encontró vulneración a las reglas de la sana crítica razonada. Además, consideró que, el argumento que la progenitora de la víctima no podía hablar ni comprender el idioma español, no podía entrarse a conocer por la intangibilidad de la prueba. “En cuanto al segundo motivo de forma respecto (sic) motivo absoluto de anulación formal…”, debe tomarse en cuenta que la acusación formulada por el Ministerio Público la constituyen los sujetos a investigación y no los delitos, de esa cuenta el sentenciante como garante del debido proceso, se responsabiliza de realizar el examen jurídico de los casos conforme el contenido del artículo 388 del Código Procesal Penal, pudiéndole dar al hecho una calificación jurídica distinta de la propuesta por el ente acusador, y siendo que, el a quo valoró positivamente el informe médico forense, concordante con la declaración de la agraviada y lo narrado por los agentes captores, medios de prueba sobre los cuales, el sindicado en el juicio oral y público tuvo la oportunidad de defenderse, como de protestarla y no lo hizo; en

conclusión, no acogió el referido motivo. Respecto al “Tercer Motivo de Forma (…) por violación a la garantía constitucional (…) artículo 12 (…) y 14 del Código Procesal Penal (…) el juez (sic) a quo estimo (sic) que la acusación principal de VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA, no se estableció (…) de tal forma que los hechos que se le acreditaron fueron los que se imputaron en forma alternativa y los cuales fueron calificados como VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA EN GRADO DE TENTATIVA (…) Se estima que no se da la violación de la norma denunciada por el apelante toda vez que en ningún momento se está dando por acreditados hechos distintos a la Acusación o Auto de Apertura a Juicio. (…) No violándose principios fundamentales del Debido Proceso y Derecho de Defensa, el de Inocencia…”. Consecuentemente, también lo declaró improcedente. En relación con el “Cuarto Motivo de Forma, por violación del artículo 12 de la Constitución (…) relacionado con el artículo 90 del Código Procesal Penal. Se estima que no se violentó el derecho de defensa del sindicado, ya que el apelante se confunde, lo que motiva a contradecirse, en virtud que indica que el juez sentenciador durante el desarrollo del debate si cumplió con lo contenido en el artículo 90 del Código Procesal Penal, por lo que no se evidencia cuál es el agravio que se causa”. En relación con el “motivo de fondo” específicamente: “En cuanto al único motivo de fondo (…) por tal razón

se considera que el juez a quo aplicó erróneamente el artículo 14 y 173 del Código Penal y que en realidad la calificación jurídica que corresponde para el procesado PABLO LAREZ SUAR, es el de AGRESIÓN SEXUAL CON AGRAVACIÓN DE LA PENA (…) pues si no se dio la concurrencia de los actos preparatorios para la consumación del delito, pero por el contrario existió una violencia física y psicológica con fines sexuales a su hija menor de catorce años, (…) Esta Sala advierte que el procesado tiene derechos que le favorecen como lo establece el artículo 422 del Código Procesal Penal que contiene el Principio Procesal de ‘Reformatio In Peius’, que indica que (…) En la sentencia recurrida y con la reforma que esta sala aprobó al procesado le corresponde una sanción de prisión de catorce años con siete meses de prisión, pero en virtud del principio antes mencionado se le condena por catorce años”.

II. Recurso de casación El imputado Pablo Larez Suar y la abogada Dunia Maribel Castro Aguilar, defensora del Instituto de la Defensa Pública Penal, interpusieron recurso de casación por motivo de forma, invocaron los casos de procedencia contenidos en los numerales 1 y 6 del artículo 440 del Código Procesal Penal. Denunciaron vulnerados los artículos 12 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala -relacionado con el artículo 12 del Código Procesal Penal-, y 11 Bis de la ley Ibid, respectivamente.Primer motivo de forma: numeral 1 del artículo 440 del referido código, alegó que, la Sala impugnada no

resolvió el segundo motivo de fondo planteado en el recurso de apelación especial, omisión que da lugar a la interposición del presente numeral y declararlo procedente y ordenar el reenvío de los autos para que la Sala impugnada corrija el vicio cometido.

Segundo motivo de forma: numeral 6 artículo 440 Código Procesal Penal, porque la Sala no fundamentó su decisión al pronunciarse sobre los principios de razón suficiente y de no contradicción, invocados en el recurso de apelación especial, relacionado con la valoración de los medios de prueba de valor decisivo, es decir, del informe médico forense, la declaración de la víctima, su progenitora y de los agentes captores, tampoco fundamentó sus razones sobre el agravio relacionado con la intervención de un traductor o intérprete, toda vez que, la víctima y su mamá no hablaban español, así como el agravio sobre el principio de congruencia, puntos sobre los cuales, la Sala no motivó su decisión y manifestó que, dado el principio de intangibilidad probatoria no podía entrar a conocer, cuando ello era necesario para establecer que el sindicado no participó en el delito de agresión sexual, con agravación de la pena, lo que implica incumplimiento del artículo 11 Bis del Código Procesal Penal.

Consecuentemente, solicitó se acogiera el recurso hecho valer y se ordenara el reenvío de las actuaciones a la Sala de mérito, para que corrigiera el error denunciado, de lo contrario, vulneraría el derecho de defensa del acusado.

III. Alegaciones en el día de la vista La vista pública fue señalada para el diecinueve de mayo del año en curso, a las doce horas. Reemplazaron por escrito su participación oral, la abogada defensora Dunia Maribel Castro Aguilar y el procesado Pablo Larez Suar, quienes insistieron en los conceptos y peticiones vertidos en sus memoriales de interposición y subsanación. En cuanto al memorial de la Procuraduría General de la Nación, a través de Daniel Arnoldo Foronda Girón, no se tomará en cuenta, por haberse presentado de manera extemporánea.

Considerando -IAl invocar el caso de procedencia contenido en el numeral 1 del artículo 440 del Código Procesal Penal, el análisis se circunscribe a establecer si existió o no el pronunciamiento que el casacionista adujo inexistente, por lo que está vedado hacer el estudio de acierto o desacierto en la forma de resolver las pretensiones del recurso de apelación especial. -IICon relación al caso de procedencia invocado, es necesario advertir que la función de Cámara Penal es analizar y decidir, si en efecto, la Sala de Apelaciones incumplió o no con el deber de resolver el segundo sub motivo de fondo contenido en el recurso de apelación especial, planteado por el procesado. Respecto a esa tarea, la Corte de Constitucionalidad estimó que: “(…) procede para examinar si, en efecto, se dejó de resolver un punto del recurso de apelación especial, pero no se viabiliza para cuestionar el acierto o desacierto del Tribunal de apelación especial en su argumentación, pues la inexistencia o errada

fundamentación de un fallo debe ser denunciada por un submotivo de forma diferente (…)”. (Sentencia emitida el ocho de diciembre de dos mil quince, en los expedientes acumulados “5814-2014, 5893-2014, 5896-2014 y 5900-2014”, en igual sentido se pronunció en las sentencias emitidas el once de marzo y veintisiete de febrero de dos mil catorce, y diez de enero de dos mil trece, en los expedientes “1765-2013 y 2105-2013; 34-2013; y, 1193-2012” respectivamente). Por lo que se procede a realizar el análisis confrontativo –entre el recurso de apelación especial y el fallo impugnado-, que requiere el caso de procedencia invocado por el procesado y su abogada defensora. Se constata que en el primer sub motivo de fondo se denunció errónea aplicación de los artículos 173 y 14 del Código Penal, porque en el punto fáctico de la acusación no se describen los actos idóneos que haya realizado el acusado para tener acceso carnal con la agraviada y así cometer el delito de violación en el grado de tentativa ni refieren alguna causa independiente o ajena a la voluntad del acusado que hubiere impedido la consumación del delito de violación, por el contrario, se dice que la agraviada quedó inconsciente, circunstancia o condición propicia para consumarlo, si se hubiese tenido la intensión para cometerlo. En el segundo sub motivo de fondo denunció interpretación indebida de los artículos 27 y 65

relacionado con los artículos 14, 173, 174 y 195, todos del Código Penal. El agravio consistió en la calificación y condena por el delito que no se configuró y el aumento desmedido de la pena impuesta. La Sala se pronunció únicamente en cuanto el primer motivo, relacionado con la vulneración de los artículos 173 y 14 del Código Penal, consideró que el juez a quo aplicó erróneamente dichas normas y que en realidadla calificación jurídica que correspondía era la de agresión sexual con agravación de la pena, correspondiéndole la sanción de catorce años con siete meses, pero por virtud del principio “Reformatio In Peius”, lo condenó a la pena de catorce años. Dado los antecedentes, esta Cámara estima que, la Sala de Apelaciones no dio respuesta a la denuncia planteada por el procesado en el segundo motivo de fondo contenido en el recurso de apelación especial. Imprescindible es asentar en este fallo que, en virtud del caso de procedencia invocado (numeral 1 del artículo 440 del Código Procesal Penal), a esta Cámara le está vedado hacer el estudio del acierto o desacierto en la forma de resolver las pretensiones del recurso de apelación especial, pues la labor es simple y llanamente establecer si existió o no el pronunciamiento que el casacionista adujo inexistente, y en esta causa quedó establecido que la Sala de Apelaciones no cumplió con su deber de resolver los agravios concretos planteados por el apelante –concretamente lo relacionado con la denuncia de interpretación

indebida de los artículos 27 y 65 relacionado con los artículos 14, 173, 174 y 195, todos del Código Penal, por lo que, incurrió en la vulneración normativa denunciada, por lo cual debe declararse procedente el caso de procedencia invocado –numeral 1 del artículo 440 del Código Procesal Penal-. Cabe agregar que el presente fallo no prejuzga acerca de la procedencia o improcedencia de los reclamos del apelante, sino que únicamente tiene como objeto sanear el procedimiento respecto al cumplimiento del debido proceso, al constatarse que la Sala recurrida fue omisa en resolver fundadamente. -IIILos casacionistas invocaron también, el caso de procedencia contenido en el numeral 6 del artículo 440 del Código Procesal Penal y denunciaron infringido el artículo 11 Bis del mismo código, por falta de fundamentación al pronunciarse en cuanto a los motivos de forma planteados en el recurso de apelación especial. El artículo 11 Bis del Código Procesal Penal establece la obligación de fundamentar en forma clara y precisa los autos y las sentencias judiciales, que deben contener los motivos de hecho y de derecho en que se base la decisión y que toda resolución carente de fundamentación viola el derecho Constitucional de defensa. Ello significa que en el ámbito judicial, la fundamentación exige la exposición de razones que deben ser suficientes para explicar y convencer sobre los motivos que el juez tiene para decidir un caso. En ese sentido, no cualquier argumento puede servir de fundamentación y referido específicamente a los fallos que resuelven recursos de apelación, éstos deben tener, al menos, dos requisitos: el primero se refiere a la

necesidad de abordar de manera puntual los reclamos específicos que han sido denunciados, y el segundo, se relaciona con la exigencia de sustancialidad y no de mera formalidad de la respuesta. Para determinar si existe falta de motivación en el pronunciamiento del tribunal ad quem, respecto de los agravios sometidos a su conocimiento, hay que apoyarse en el cotejo entre el recurso de apelación especial y la sentencia impugnada. El entonces apelante señaló los agravios de forma, siguientes: primer sub motivo: denunció violado el artículo 11 Bis del Código Procesal Penal, al haber inobservado las reglas de la sana crítica razonada, en cuanto a la lógica, el principio de razón suficiente y el principio de no contradicción, respecto a medios o elementos de valor decisivo, concretamente el testimonio de la menor agraviada, quien en el debate dijo que su padre no le hizo nada; los relatos de los agentes policiales Albin Danilo Gómez Martínez y Luis Isauro Hernández Méndez, fueron referenciales y contradictorios, a quienes no les constaron los hechos; de acuerdo al sentido común, no era posible que la agraviada y su progenitora, pudieran dar a entender que el acusado había abusado sexualmente de la niña, si ambas no hablan español, solo su idioma maya materno, por ello, en el debate fue necesario la presencia de un intérprete. Es contrario al sentido común y la lógica, que el acusado haya empezado a actuar con el fin de cometer la violación en agravio de la niña y no lo haya consumado, sin la intervención de un tercero que lo evitara. Por lo anterior había razón suficiente para absolver al procesado. Respecto de tales señalamientos, la Sala consideró: “(…) siendo a su criterio, suficientes los razonamientos

la intervención de un tercero que lo evitara. Por lo anterior había razón suficiente para absolver al procesado. Respecto de tales señalamientos, la Sala consideró: “(…) siendo a su criterio, suficientes los razonamientos del sentenciador para satisfacer los requisitos de validez de la resolución (…) En el delito de violación con agravación de la pena en grado de tentativa al respecto, es necesario precisar que el principio de razón suficiente consiste en establecer que las cosas existen y son conocidas por una causa capaz de justificar su existencia, por lo que al ser cotejado ese principio con lo resuelto por el juez a quo, se establece que si se pronunció sobre el mismo y con los hechos acreditados por el juez a quo y por lo que se indicó en la plataforma fáctica. En cuanto el principio de contradicción el recurrente supone equivocadamente que la mera existencia de divergencias o contradicciones en las declaraciones testimoniales es razón suficientepara que se dé una infracción al principio lógico de no contradicción, cuando que para tal efecto lo que debe demostrarse es que la contradicción existe al nivel del juicio de valoración emitido por el juez a quo, o bien, que en dicho juicio simplemente se omite analizar tales divergencias (…) los razonamientos del juez sentenciador con respecto a los testimonios de los agentes captores no evidencian ninguna contradicción interna y se hace cargo de explicar razonadamente la valoración que se da a cada testimonio, a pesar de las contradicciones o imprecisiones que en ellos se encuentran; y el hecho de ser testigos referenciales no es

que con esa prueba condenó al procesado; Si la defensa consideraba que las declaraciones testimoniales de los agentes captores son referenciales hubiera protestado en el momento del ofrecimiento; además existen otros órganos probatorios dentro del proceso. En cuanto a que la agraviada como la madre de esta no habla ni entienden el idioma español esta sala no puede entrar a conocer por el principio de intangibilidad (…)”.

Segundo sub motivo: denunció infringidos los artículos 388 y 389 numeral 3º del Código Procesal Penal. Al cotejar la acusación y el apartado de hechos acreditados, se aprecia que estos son iguales, pero, al leer la sentencia impugnada, evidencia que el juez unipersonal sí dio por probados otros hechos que no estaban contenidos en la acusación. El juzgador acreditó que el intento de violación se estableció mediante la lesión que el médico forense encontró en la agraviada –según su informe-, consistiendo en excoriaciones rojas en el lado derecho del rafe perineal, dicha lesión no podía utilizarse para determinar la responsabilidad penal del sindicado, porque nunca se le imputó, no se le dijo que él la ocasionó, o sea que, esa lesión no era parte de los hechos contenidos en la acusación, con ello se violentó el principio de congruencia contenido en la norma señalada vulnerada.

La Sala se pronunció así: “(…) Debe tomase en cuenta que la acusación formulada por el Ministerio Público la constituyen hechos sujetos a investigación y no delitos, en ese sentido el juez a quo como garante del debido proceso es el responsable de realizar el examen jurídico de los casos sometidos a su conocimiento y

por ende tiene el poder de declarar el derecho de cada una de las partes, aplicando el valor fundamental de la justicia al caso concreto. (…) el a quo al examinar los hechos que constituyen la plataforma fáctica determinará si estos revestían características de delito y los encuadrara en la figura legal correspondiente, facultad que le otorga el artículo 388 párrafo segundo del Código Procesal Penal, otorga facultad al juez a quo para dar al hecho una calificación jurídica distinta de la acusación o del auto de apertura a juicio, (…) el informe médico forense se encuentra apegada a derecho (…) el juez le dio valor probatorio porque se robustece en forma lógica y coherente con las declaraciones tanto de la agraviada como de los agentes captores además la defensa tuvo su oportunidad de oponerse dentro del juicio oral y público para protestarla (…)”.

Tercer sub motivo: por violación a garantía constitucional, contenida en los artículos 12 y 14 de la Constitución Política de la República de Guatemala, relacionado con el 14 del Código Procesal Penal, que regulan que la duda favorece al imputado. Esta se generó porque no se estableció porqué el acusado no consumó el hecho, si realmente esa era su intención, no hubo nada que lo impidiera, porque supuestamente la víctima perdió el conocimiento, es decir, no existió circunstancia ajena a la voluntad del agente que lo impidiera. Lo que hubo fue un problema de comunicación por no poder hablar la agraviada y su madre el

idioma español, y no pudieron decir lo que realmente sucedió y la policía indicó que la había violado, lo que quedó descartado con el informe médico forense, y el peritaje del hisopado efectuado a la víctima, pues no dio resultado que tuviera espermatozoides o fluido seminal. Además, la agraviada declaró que su papá no le había hecho nada. Por su parte el tribunal de alzada consideró: “(…) el juez a quo estimó que en la acusación principal de VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA, no se estableció pues el hoy acusado no tuvo acceso carnal con su hija, de tal forma que los hechos que se le acreditaron fueron los que se imputaron en forma alternativa y los cuales fueron calificados como VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA EN GRADO DE TENTATIVA, por lo que no se evidencia que exista duda (…) no se da la violación de la norma denunciada por el apelante toda vez que en ningún mome