135-2011 27092011 Eusebio Calo Rodriguez

27/09/2011 – PENAL

135-2011

DOCTRINA El principio de ultractividad de la ley penal opera cuando la nueva ley es más gravosa para el procesado, debiéndose aplicar la derogada por ser más benigna, y se distingue del principio de retroactividad, en que, éste se aplica cuando la nueva ley es más favorable al reo. En el caso concreto, el padrasto comete abusos deshonestos violentos contra su entenada menor de edad, cuando estaba vigente el artículo 179 numeral 2 del Código Penal. Con la vigencia de la Ley contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, Decreto 9-2009 del Congreso de la República, que derogó aquella norma, no desaparece el reproche social a tal conducta, sino que, la misma se regula en el artículo 173 bis. Los hechos antes penalizados siguen criminalizados, con mayor severidad, se amplia su cobertura con mayor complejidad, mayor protección y mayor sanción, conformando la figura de agresión sexual, y por ello, debe aplicarse la ley vigente al momento de la comisión de los hechos.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL: Guatemala, veintisiete de septiembre de dos mil once. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Eusebio Calo Rodríguez, con el auxilio de la abogada de la Defensa Pública Penal, Zoila América Ordóñez Gonzalez de Samayoa contra la sentencia de quince de febrero de dos mil once, dictada por la Sala Tercera de la

Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en el proceso penal seguido en su contra por los delitos de violación con agravación de la pena y abusos deshonestos violentos.

1. ANTECEDENTES A) HECHOS ACREDITADOS: Que Eusebio Calo Rodríguez aproximadamente en el mes de marzo del dos mil ocho, en el interior de la residencia ubicada en el sector dos lote cuarenta y siete zona seis, colonia San Julián, de esta ciudad, aprovechándose que se encontraba únicamente con la menor (…), de catorce años de edad, quien es hija de (…) su conviviente, la encerró en uno de los cuartos de la casa y bajo amenazas de muerte, usando violencia la empezó a tocar y besar por todo su cuerpo, también le quitó la blusa y le sobaba los pechos, además le quitó el pantalón y el calzón que vestía, el acusado se bajó su pantalón y el calzoncillo, posteriormente le puso su pene encima de la vagina frotándole, con la finalidad de quererla penetrar hasta que logró eyacular, luego le dijo que selimpiara... B) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, consideró que las acciones realizadas por el acusado son constitutivas del delito de abusos deshonestos violentos regulado en el artículo 179 del Código Penal, por lo que lo condenó a la pena de ocho años de prisión.

C) DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. Contra esta sentencia, Eusebio Calo Rodríguez interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo. Denunció errónea aplicación del artículo 179 del Código Penal, ya que según considera, fue condenado y penalizado por un delito que ya no existe, como lo es el delito de abusos deshonestos. Señala que el mismo quedó derogado conforme el Decreto 9-2009 del Congreso de la República. Argumenta que, existe la circular número 0015/PCP/2010 de la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia, de fecha tres de mayo de dos mil diez, la cual se relaciona con la inexistencia del delito referido. Por derogatoria expresa desapareció de la legislación sustantiva penal el tipo penal relacionado, por lo que al condenarlo por dicho delito, se vulnera el principio de legalidad. D) DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, al conocer el recurso de apelación especial consideró: que de conformidad con la plataforma fáctica, los hechos acaecieron en el año dos mil ocho cuando se encontraba vigente el artículo 179 del Código Penal, por lo que la acción se encuadró dentro de la figura típica de Abusos deshonestos violentos. Por el trámite del proceso se pronuncia sentencia con fecha veintinueve de julio de dos mil diez estando vigente el Decreto 9-2009… definitivamente el poder punitivo del estado no puede

sustraerse por esta circunstancia, es decir, si una persona encuadra su conducta en una forma prohibida debe ser objeto de sanción penal, siempre y cuando no exista causa absolutoria u otra circunstancia que haga imposible dicha sanción; en ese sentido, la discusión se centra en qué norma penal es aplicable al caso (…) el Tribunal aplicó la norma contenida en el artículo 179 haciendo uso del principio constitucional de Favor Rei, precisamente porque más favorece al reo, por la pena que contempla dicha normativa. El Tribunal de primer grado actuó correctamente al haber aplicado dicha norma (…) la acción prohibida debía ser juzgada con una u otra norma como realmente se hizo, pues no puede dejarse esta acción en la impunidad con el pretexto de la vigencia de las normas, por tanto no le asiste la razón a la defensa , y como consecuencia no acoge el recurso de apelación especial planteado.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN Eusebio Calo Rodríguez plantea recurso de casación por motivo de fondo, e invoca el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 de la ley adjetiva penal, y como artículos violados cito el 175 de la Constitución Política dela República de Guatemala, 1 y 17 del Código Penal. Alega el recurrente, que el artículo 179 del Código Penal tuvo vigencia hasta el diecinueve de marzo de dos mil nueve, por lo que el delito de abusos deshonestos dejó de existir, de ahí que al condenarlo por ese delito se le vulnera sus derechos constitucionales de defensa y el debido proceso; así también, las normas antes referidas.

III. ALEGATOS EN EL DIA DE LA VISTA Con ocasión del día y hora señalado para la vista, el casacionista reemplazó su

defensa y el debido proceso; así también, las normas antes referidas.

III. ALEGATOS EN EL DIA DE LA VISTA Con ocasión del día y hora señalado para la vista, el casacionista reemplazó su participación por escrito, y reiteró los conceptos vertidos en el memorial de interposición del recurso. Solicitó se declare procedente el recurso.

CONSIDERANDO -IEl recurso de casación se encuentra regulado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de segunda instancia, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. La ley adjetiva penal guatemalteca, regula que el recurso de casación constituye una institución garante de la corrección sustancial y legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución Política de la República, asegurando el respeto a los derechos individuales y las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva. -IIEl vicio denunciado por el casacionista se basa en la derogación formal del artículo 179 del Código Penal que regulaba el delito de abusos deshonestos. En efecto, este es un dato jurídico cierto, pero no obstante, la discusión debe versar sobre un aspecto diferente, a saber, sí los hechos que antes penalizaba el artículo hoy derogado, mantienen o no el reproche social a través de la nueva legislación.

El artículo 29 de la Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, adiciona el artículo 173 bis, que recoge, bajo una nueva figura jurídico penal, los hechos que antes penalizaba el 179 derogado. Regula este artículo que, “quien con violencia física o psicológica realice actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, al agresor o así misma, siempre que no constituya delito de violación será sancionado con prisión de cinco a ocho años…” el sindicado, con la conducta acreditada por el Tribunal del juicio, realiza los supuestos de hecho contenidos en esta norma, es decir, actos con fines sexuales a otra persona, utilizando violencia psicológica, producida por las amenazas que le profirió a la agraviada. Como puede observarse los hechos no desaparecieron con la promulgación y sanción de la nueva ley, por el contrario fueron penalizados con mayor severidad. Cabe advertir, que si bien, el artículo 179 del Código Penal fue derogado, fue precisamente para ampliar su cobertura con mayorcomplejidad, protección y sanción, conformando la figura delictiva de agresión sexual. A lo anterior debe agregarse, que el motivo por el cual fue promulgada y sancionada la ley relacionada, es por que ésta tiene como fin, la prevención, sanción y erradicación de la violencia sexual, de donde se establece que la intención del legislador en ningún momento fue, despenalizar la conducta del sujeto activo en relación con el hecho delictivo. Cámara Penal estima que la calificación legal dada por el a quo a los hechos, se encuentra conforme a derecho, en virtud de la aplicación del principio de ultractividad de la ley penal, concepto contenido en el artículo 2 del Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso

calificación legal dada por el a quo a los hechos, se encuentra conforme a derecho, en virtud de la aplicación del principio de ultractividad de la ley penal, concepto contenido en el artículo 2 del Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República. De ahí que, en el presente caso, no puede aplicarse el Decreto 9-2009 del Congreso de la República, por cuanto que como la misma Corte de Constitucionalidad lo ha indicado, “no puede aplicarse retroactivamente o ultractivamente una norma penal cuando resulte perjudicial o gravosa para el reo” Gaceta No. 91. Expediente 3826-2008. Sentencia de fecha 30/01/2009. De donde se interpreta que la distinción entre uno y otro principio, estriba en que el primero, opera de forma destacada, cuando el hecho deja de ser punible, o cuando una nueva ley lo regula de manera más benigna, extremos que no suceden en el caso de mérito, por cuanto, los hechos mantienen el reproche social y las penas contempladas para los mismos en la nueva ley, son más gravosas. Por esta razón, aunque la ley vigente al momento de la comisión de los hechos esté derogada, sigue regulando la naturaleza y penalidad de los hechos, para favorecer al reo. Como consecuencia el recurso de casación resulta improcedente, debiéndose así declarar en la parte resolutiva del presente fallo. LEYES APLICABLES Artículos, 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la

República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7º., 50, 160, 437, 438, 439, 442, 443, 444 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL con base en lo considerado y leyes aplicadas, resuelve: IMPROCEDENTE recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Eusebio Calo Rodríguez, con el auxilio de la abogada de la Defensa Pública Penal, Zoila América Ordóñez Gonzalez de Samayoa contra la sentencia de quince de febrero de dos mil once, dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes a su lugar de origen.César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.