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31/03/2014 – PENAL

1359-2013

DOCTRINA Existe vulneración al principio ne bis in idem cuando concurre unidad de sujeto hecho y de fundamento. Tal es el caso cuando, se configura un concurso aparente de normas los tipos de robo agravado, y portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, pues se trata de un mismo hecho, en donde la portación queda consumida en el elemento calificador del tipo de robo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, treinta y uno de marzo de dos mil catorce. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, a través de la agente fiscal Vilma Esperanza Perdomo Venegas, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Retalhuleu, el nueve de octubre de dos mil trece, dentro del proceso seguido contra Julián Emanuel García Pérez y/o Julián Enmamuel García Pérez por el delito de robo agravado y portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas. Intervienen en el proceso, además del sindicado, los coprocesados Andrea Elizabeth Robles, Sergio Eduardo Sosa y Oscar Estuardo Sarceño Escobar, auxiliados del abogado defensor público Hugo Cardona Rojas. No hay querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES A) Del hecho acreditado: el veintiuno de septiembre de dos mil doce, a las ocho

horas con treinta minutos, la sindicada Andrea Elizabeth Robles solicitó al señor Yoni Alberto Damián Calderón que la llevara a bordo del vehículo tipo automóvil que conducía, al lugar conocido como entrada a la finca San Vicente del municipio de Champerico, del departamento de Retalhuleu. Al llegar a ese destino, la acusada le solicitó que la llevara un tramo más, donde se encontraba un puente, lugar en el que detuvo la marcha del vehículo, pues la pasajera le indicó que a ese lugar la llegarían a traer sus hermanos. Luego apareció el vehiculo tipo pick up, placas de circulación P cuatrocientos diecisiete BFY, en el que se trasportaban Oscar Estuardo Sarceño Escobar, Sergio Eduardo Sosa y Julián Emanuel García Pérez, este último portaba un arma de fuego tipo pistola, con la cual amenazó a Damián Calderón para despojarlo sin autorización y con violencia del vehículo que conducía, su teléfono celular marca Motorola, y su billetera de cuero color café con documentos personales. Tras despojar de los objetos descritos, hicieron correr a la víctima y abordaron ambos vehículos y sedieron a la fuga. Luego de ser alertados los agentes de la Policía Nacional Civil, ubicaron a los sindicados en el Parcelamiento Rosario, lugar donde los ocupantes del vehículo tipo automóvil abordaron el vehículo tipo pick up y emprendieron la huida; no obstante, fueron copados en la calle principal del Caserío Los Angeles. El teléfono celular marca Motorola sustraído a la víctima, fue encontrado en poder

de Andrea Elizabeth Robles y al señor Julián Emanuel García Pérez se le incautó un arma de fuego, tipo pistola, marca Yavuz dieciséis modelo Regard MC, la cual no se encontraba registrada en la Dirección General de Control de Armas y Municiones, ni tampoco con registro de autorización de portación extendido por esa entidad. B) De la resolución del tribunal de sentencia: El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Retalhuleu, el veinticuatro de abril de dos mil trece, condenó a los sindicados Andrea Elizabeth Robles, Sergio Eduardo Sosa y Oscar Estuardo Sarceño Escobar, por la comisión del delito de robo agravado y los absolvió por los delitos de conspiración y asociación ilícita para el robo agravado. En cuanto al sindicado Julián Emanuel García Pérez, lo condenó por la comisión del delito de robo agravado y lo absolvió por los delitos de conspiración, asociación ilícita para el robo agravado y portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas. Para sustentar su condena en cuanto al robo agravado consideró que, existió lesión al bien jurídico (patrimonio), pues quedó acreditada la sustracción violenta del vehículo y objetos pertenecientes a la víctima, y que además existió el elemento calificador de la conducta, consistente en la portación del arma para asegurar el resultado del delito. Para absolver al sindicado Julián Emanuel García Pérez del delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, consideró que la

portación del arma constituye un elemento integrante del tipo agravado de robo y por tanto, el hecho de llevar la misma quedó subsumido en el robo agravado. C) Del recurso de apelación especial: el sindicado Sergio Eduardo Sosa y el Ministerio Público recurrieron la sentencia por motivos de forma y fondo. A efectos de resolver el presente recurso de casación, únicamente se hará referencia al motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público. El ente fiscal alegó inobservancia del artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones, en relación con los artículos 10, 13 y 36 inciso 1º del Código Penal. Concretó su argumento al señalar que quedó acreditado durante el debate que al sindicado Julián Emanuel García Pérez, se le incautó un arma de fuego, sin poseer la licencia de portación de la misma, y no obstante, el tribunal consideró que la portación forma parte de los elementos del tipo de robo agravado. Además, alegó que se obvió que el delito de portación ilegal de armas de fuego constituye un delito independiente, pues es un delito de mera actividad y portar el arma sin la autorización legal, constituye un delito autónomo.D) De la sentencia del tribunal de apelación especial: la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Retalhuleu, el nueve de octubre de dos mil trece, no acogió los recursos planteados. Para dar respuesta al agravio planteado por el Ministerio Público consideró que, en las conclusiones del debate,

el agente fiscal, solicitó que no se calificara el concurso real, puesto que la portación debía subsumirse en el delito de robo agravado; además, hizo referencia a que comparte la interpretación del tribunal respecto a que el hecho acreditado quedó subsumido correctamente en el delito de robo agravado, al tener en cuenta la ilegal portación del arma como elemento integrante del tipo.

II. RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público interpuso recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal. Denunció como no aplicada la norma contenida en el artículo 123 del la Ley de Armas y Municiones, en relación con los artículos 10, 13 y 36 inciso 1º del Código Penal.

Su reclamo consistió en señalar que. quedó acreditado durante el debate que al sindicado Julián Emanuel García Pérez se le incautó un arma de fuego, sin poseer la licencia de portación de la misma, y no obstante la Sala, avaló la interpretación del tribunal consistente en subsumir la portación ilegal en los elementos del tipo de robo agravado; sin embargo, obvió que el tipo de portación ilegal de armas de fuego constituye un ilícito y una acción independiente, pues es un delito de mera actividad y como tal no requiere de ningún resultado.

III. DEL DÍA DE LA VISTA La vista fue celebrada el veintiuno de marzo de dos mil catorce, a las once horas, el casacionista, reemplazó su participación por escrito y reiteró los argumentos expuestos en el memorial de interposición del recurso. El sindicado no presentó

alegato alguno. CONSIDERANDO -IEs criterio de Cámara Penal que, al interponer un recurso por motivo de fondo, el interponente da por válidos los hechos acreditados, es decir, el recurrente dirige su pretensión a atacar la norma aplicada por el tribunal a quo a la plataforma fáctica probada. En consecuencia, mediante motivo de fondo, no se cuestiona el proceso mental lógico que el juez o tribunal utilizó para fijar los hechos. -II- “La unidad de ley, también llamada concurrencia aparente o impropia, contempla los supuestos en que si bien la acción es abarcada por dos o más tipos penales considerados asiladamente, cuando se los considera conjuntamente -en sus relacionesse verifica que una de las leyes concurrentes interfiere la operatividad de las restantes, por lo que se excluye su aplicación al caso, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de éstas”. [Zaffaroni, Eugenio Raúl. DerechoPenal, Parte General. Segunda Edición. Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera. Buenos Aires 2002.] La importancia del principio ne bis in idem, en su aspecto sustantivo, parte de “aquellas situaciones en que el hecho objeto del juzgamiento puede satisfacer dos o más descripciones de formas de comportamiento delictivo, en términos de lo que se conoce como un concurso de delitos (…) se vuelve específicamente operativo al modo de una ‘prohibición de doble valoración’, de manera tal que, en la medida en que una misma circunstancia o aspecto del hecho (o de los hechos)

objeto de juzgamiento tenga relevancia bajo más de una descripción, haya que reconocer el carácter ‘aparente’ o impropio del respectivo concurso de delitos, para evitar así una contravención de la prohibición de punición múltiple por un mismo hecho”. [Mañalich Raffo, Juan Pablo. El Principio de Ne Bis In Idem en el Derecho Penal Chileno. Revista de Estudios de la Justicia -N°15Ano 2011. Página 142.]

-IIIEl quid en el caso subjudice, es determinar si, como lo consideró el tribunal de sentencia y lo validó la Sala, se configuró un concurso aparente de normas, o bien existe un concurso de delitos, y por ende, se vulneraría el principio de ne bis in idem. En efecto, en primer término debe establecerse, si el tipo de robo agravado abarca totalmente la conducta atribuida al procesado Julián Emanuel García Pérez, o bien, si debe aplicarse más de un tipo para encuadrar las acciones realizadas por el sujeto activo. Para el efecto, debe partirse del bien jurídico fundamento del tipo de robo agravado y sus elementos. El bien tutelado en este tipo, es el patrimonio del sujeto pasivo, y la conducta realizada por el agente consiste en sustraer cosa mueble ajena con violencia anterior, posterior o simultánea. Como elemento calificativo para agravar el delito se considera, entre otros, llevar armas o narcóticos. Se trata entonces, de un delito de resultado, que constituye la afectación del patrimonio de la víctima.

El elemento de agravación (portar armas) para ejecutar el delito se explica: “en el mayor peligro para la vida o la salud que supone el efectivo empleo de los dichos instrumentos en la dinámica del delito de apoderamiento, y ello tanto si se realiza el robo con intimidación como si se lleva a cabo con violencia (PÉREZ MANZANO).” [Álvarez García, Francisco Javier. Derecho Penal Español. Parte Especial I. Valencia 2011 Pág. 162] En la portación ilegal de armas de fuego, lo que se sanciona es ese mismo peligro, que se concreta en el resultado cuando se porta un arma de fuego con el fin de consumar el robo agravado sin la debida autorización.Dada la descripción efectuada, queda claro que se trata de un mismo proceso causal iniciado con el fin de obtener el resultado de procurar la defraudación del patrimonio de tercera persona, en el cual, el arma es un medio para asegurar el resultado y por ende, esta circunstancia es desvalorada en forma de agravante. En el presente caso, quedó acreditado que el sindicado Julián Emanuel García Pérez portaba el arma de fuego que se le incautó en momentos posteriores a la ejecución del robo agravado, pero que era portada con el fin de asegurar el resultado del robo, lo que logró al sustraer las pertenencias personales y el vehículo de la víctima y por ende, el desvalor de la portación ilegal de armas de fuego quedó consumido por la agravante en el delito de robo. Dada la explicación anterior, la doble valoración de circunstancia de la portación configuraría vulneración del principio ne bis in idem, pues concurren la identidad de sujeto, hecho y fundamento, debido a que se trató de un mismo sujeto y la

Dada la explicación anterior, la doble valoración de circunstancia de la portación configuraría vulneración del principio ne bis in idem, pues concurren la identidad de sujeto, hecho y fundamento, debido a que se trató de un mismo sujeto y la misma conducta que tuvo como fin la defraudación del patrimonio. La Corte de Constitucionalidad en sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil trece, dictada dentro del expediente mil cuatrocientos cuatro - dos mil trece, estimó: “Por lo antes expuesto esta Corte concluye que los argumentos expresados no guardan congruencia con las actuaciones ni con la legislación aplicable al caso concreto, no siendo legal sobreponer una pena más a la causa de agravación ya impuesta al reo por la Portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas como ilícito independiente del delito de Robo agravado, pues debió tomar en consideración que ese tipo penal lleva implícito como elemento agravante la portación de armas, aún y cuando los sindicados no hubieren hecho uso de ellas.” Por tales razones, el motivo de fondo invocado debe ser declarado improcedente en la parte resolutiva del presente fallo.

LEYES APLICABLES Artículos: citados y 1, 2, 12, 203, 204 y 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 10, 69, 251 y 252 del Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República; 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160,

166, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala.

POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: Improcedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO contrala sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Retalhuleu, el nueve de octubre de dos mil trece. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes a donde corresponden.

Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Thelma Esperanza Aldana Hernández, Magistrada Vocal Séptimo; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.