1361-2015 26022016 Gerardo Neftaly Carreto

26/02/2016 – PENAL

1361-2015

DOCTRINA Procedente si se reclama la indebida aplicación del artículo 65 del Código Penal, si la Sala confirma la pena impuesta por el a quo, en la cual tomó como parámetros agravantes que no se acreditaron durante el juicio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintiséis de febrero de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia, en el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado GERARDO NEFTALY CARRETO, auxiliado por el abogado José Miguel Cifuentes Cifuentes del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Retalhuleu el veinte de junio de dos mil quince, dentro del proceso seguido contra los procesados Gerardo Neftaly Carreto y Belter Daniel Yanes Macario por el delito de asesinato. Interviene el Ministerio Público a través del agente fiscal José María Galindo Rossel. No hay querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO. Para efectos de resolver la casación planteada, interesa únicamente señalar que, Gerardo Neftaly Carreto en compañía de Belter Daniel Yanes Macario, el seis de noviembre de dos mil trece, entre las veinte horas con cuarenta y cinco minutos y veintiuna horas aproximadamente, cuando la víctima Mario Enrique Cabrera Chacón se conducía a pie con su novia Aura Lorena Hernández, en el callejón

pavimentado del sector el campo de la Comunidad Agraria Las Mercedes del municipio de Colomba Costa Cuca, departamento de Quetzaltenango, aprovechando que dicha pareja se conducía desprevenida e indefensa, les interceptaron el paso y sin mediar palabras, Gerardo Neftaly Carreto mediante un empujón apartó a Aurora Lorena Hernández de su novio antes mencionado, luego su acompañante Belter Daniel Yanes Macario tomó del cuello a Mario Enrique Cabrera Chacón, lo derribó al pavimento y con un arma de fuego de características ignoradas que portaba le disparó varias veces causándole heridas en el cráneo y cara que le ocasionaron la muerte en el mismo lugar de los hechos. Después de cometida tal acción ambos se dieron a la fuga.

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio de Coatepeque, departamento de Quetzaltenango en sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil catorce condenó a los procesados Belter Daniel Yanes Macario y Gerardo Neftaly Carreto por el delito de asesinato y les impuso a cada uno la pena de treinta y cinco años de prisión inconmutables. Consideró que, los hechos quedaron acreditados con prueba pericial, testimonial y documental. Ambos procesados estaban concertados para cometer el delito de asesinato, al establecerse que existió en ellos el animus necandi o sea el ánimo o voluntad de matar, elemento estrictamente subjetivo que quedó demostrado al utilizar un objeto idóneo, como lo es un arma de fuego y actuaron con alevosía y

premeditación conocida ya que esperaron la nocturnidad y el estado de indefensión de la víctima para la eficacia de su crimen configurándose la relación de causalidad entre la acción de los acusados y el resultado positivo. Para ponderar la pena tomó en cuenta: a) de los antecedentes penales de los procesados y de la víctima, no se estableció que los procesados y la víctima se conocieran con anterioridad a causa o con motivos de conflictos; b) móvil del delito, no se acreditó otro móvil más que el hecho de causarle la muerte a la víctima el cual es propio del delito que configura sus acciones; c) extensión e intensidad del daño causado, al haberle privado la vida a una persona provocaron sufrimiento a la familia de la víctima. Asimismo, zozobra y angustia en todos los miembros de la comunidad donde sucedieron los hechos y de la sociedad en general, dado la magnitud de su realización; d) nocturnidad, porque ambos procesados ejecutaron el delito entre ocho cuarenta y cinco y nueve de la noche aproximadamente. Por lo que estas dos últimas circunstancias fueron determinantes para aumentar la pena mínima; e) circunstancias atenuantes, consideró en favor de los procesados la carencia de antecedentes penales como atenuante por analogía de conformidad con el numeral 14 del artículo 26 del Código Penal.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El procesado Gerardo Neftaly Carreto impugnó la sentencia relacionada por motivo de fondo. Denunció la inobservancia del artículo 65 del Código Penal. Reclamó:que se le condenó por el delito de asesinato y se le impuso la pena de treinta y cinco años de prisión

inconmutables sin fundamento, la cual considera injusta. Para elevarla se tomó en cuenta las circunstancias siguientes: a) nocturnidad, si bien es cierto el hecho ocurrió en horas de la anoche, también lo es que ocurrió en un lugar poblado, con iluminación artificial, por lo que no puede afirmarse que hubo aprovechamiento de la oscuridad para cometer el delito; b) extensión e intensidad del daño causado, consideró el tribunal que es de mucha relevancia por el sufrimiento de la familia de la víctima, la zozobra, la angustia en todos los miembros de la comunidad donde sucedieron los hechos y de la sociedad en general, dado la magnitud de su realización; argumentos que están inmersos en el tipo penal de asesinato. Asimismo, el tribunal acreditó que no demostró la peligrosidad ni el móvil del delito. Solicitó se le imponga la pena mínima.

D. DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Retalhuleu en sentencia del veinte de junio de dos mil quince, no acogió el recurso de apelación planteado. Consideró que, el a quo para fijar la pena tomó en consideración los límites que la ley sustantiva penal asigna al delito de asesinato (veinticinco a cincuenta años de prisión), analizó cada uno de los parámetros que regula el artículo 65 del Código Penal y expresó concretamente las razones que lo indujeron para aumentar la pena. Estimó la concurrencia de dos circunstancias determinantes, la

extensión e intensidad del daño causado, puesto que al privar de la vida a la víctima, provocó sufrimiento en la familia. Asimismo, zozobra y angustia en todos los miembros de la comunidad donde sucedieron los hechos, así como la gravante de nocturnidad, porque quedó probado que el hecho ocurrió entre las ocho cuarenta y cinco y nueve de la noche. Concluyó en que, el sentenciador realizó una graduación adecuada para la imposición de la pena, consignó expresamente lo que consideró determinante para fijarla, apreció esos elementos en su conjunto. No consideró ilegalidad en la imposición de la pena, porque el tribunal estimó de manera cualitativa las circunstancias antes mencionadas, ello porque nuestro ordenamiento jurídico establece parámetros cualitativos o de importancia para cada circunstancia para la graduación de la pena y no solamente parámetros cuantitativos como erróneamente lo consideró el recurrente.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El procesado interpone recurso de casación por motivo de fondo con fundamento en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, por la indebida aplicación del artículo 65 del Código Penal. Su reclamo es que, se le condenó por el delito de asesinato y se le impuso la pena de treinta y cinco años de prisión inconmutables sin fundamento, la cual considera injusta. Para elevarla se tomó en cuenta las circunstancias siguientes: a) nocturnidad porque el delito fue ejecutado entre las ocho cuarenta y cinco y nueve de la noche aproximadamente; si bien es cierto el hecho ocurrió en horas de la noche, también lo es

que ocurrió en un lugar poblado, con iluminación artificial, por lo que no puede afirmarse que hubo aprovechamiento de la oscuridad para cometer el delito; b) extensión e intensidad del daño causado, al haberle privado la vida a una persona provocaron sufrimiento en la familia de la víctima y zozobra y angustia en todos los miembros de la comunidad donde sucedieron los hechos y de la sociedad en general dado la magnitud de su realización; argumentos que están inmersos en el tipo penal de asesinato. Solicita se le imponga la pena mínima.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El veintiséis de febrero de dos mil dieciséis, a las diez horas, fecha y hora que fue señalada la vista, comparecieron las partes a reemplazar su participación por escrito. El casacionista reiteró su petición. El Ministerio Público solicitó que se declare improcedente el recurso de casación interpuesto por no contener el vicio denunciado.

CONSIDERANDO El tema en discusión es la fijación de la pena por considerarla desproporcionada, porque se tomó en cuenta la nocturnidad y la extensión e intensidad del daño causado que no fueron acreditadas, sin embargo el tribunal de alzada no lo consideró. Cámara Penal ha establecido el criterio jurisprudencial que, en cuanto a lo regulado en el artículo 65 del Código Penal, la determinación de la pena es una facultad del juez que le da libertad para decidirla, pero deberá graduarla entre el máximo y mínimo señalado en la ley, tomando en cuenta los parámetros

contemplados en dicho artículo y consignar expresamente los que ha considerado determinantes para medir la pena, apreciados todos esos elementos en su conjunto. No se trata de una elaboración subjetiva, sino de una verificación de los hechos acreditados para establecer si de ellos se desprenden algunos de losparámetros contenidos en dicha norma, incluidas las circunstancias agravantes, siempre que no estén contenidas en el tipo penal. En el presente caso, el sentenciante consideró como causa o circunstancia para elevar la pena la nocturnidad, “(…) porque ambos procesados ejecutaron el delito entre ocho cuarenta y cinco y nueve de la noche aproximadamente”. De los hechos acreditados se desprende que, los sujetos activos del delito ejecutaron el ilícito penal aproximadamente entre las veinte horas con cuarenta y cinco minutos y veintiuna horas, consumándose el mismo en horario nocturno, pero únicamente se tuvo en cuenta el concepto cronológico de noche, es decir de manera temporal y no objetivamente buscar de propósito o aprovecharse consciente y voluntariamente de esa circunstancia, con el fin de hacer más fácil la realización del hecho delictuoso o procurar su impunidad. Aunado a lo anterior, el a quo para fundamentar la calificación jurídica de los hechos consideró que, el lugar se hallaba iluminado, tan es así que no fue una circunstancia que impidiera que la testigo Aura Lorena Hernández (novia del occiso que lo acompañaba en el preciso momento en que sucedieron los hechos) reconociera a los procesados porque se ubicaron cerca de una lámpara (alumbrado público); por lo que dicha

agravante no favoreció a los sindicados en la comisión del delito, por lo que la conducta reprochable no puede ser encuadrada en el numeral 15 del artículo 27 del Código Penal. Cámara Penal estima que, dicha sentencia constituye una unidad de modo que los aspectos fácticos integralmente considerados no pueden ser ignorados. (sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil catorce, dictada por la Corte de Constitucionalidad, dentro del expediente de amparo en única instancia número mil cincuenta y cinco – dos mil trece). Asimismo, el a quo calificó como extensión e intensidad del daño causado, “(…) al haberle privado la vida a una persona provocaron sufrimiento a la familia de la víctima, zozobra y angustia en todos los miembros de la comunidad donde sucedieron los hechos y de la sociedad en general, dado la magnitud de su realización”. Se establece que, en realidad, lo que hace es señalar el daño social que produce este tipo de delitos, pero ello está incorporado en el propio tipo penal, y por lo mismo no puede servir para elevar la pena de conformidad con el artículo 29 del Código Penal. Cabe mencionar que, la extensión e intensidad del daño causado es un parámetro de ser susceptible de aplicar si, como consecuencia del delito, se produjeran secuelas de afectación mayor, tales como la naturaleza física, psicológica, económica, social o estrictamente familiar, según el tipo delictivo, siempre que haya sido acreditado. Por lo que justificar el aumento de la pena con base en la extensión e intensidad del

daño causado, que no fue debidamente acreditado en juicio, es una decisión ilegítima. Cámara Penal estima que, no teniendo fundamento la elevación de la pena en las circunstancias que fueron utilizadas para calificar el delito de asesinato, en aplicación del artículo 65 del Código Penal y no encontrándose otros hechos o circunstancias acreditadas claramente en primera instancia que pudieran servir para elevar la sanción, debe imponerse la mínima de prisión en atención al artículo 442 del Código Procesal Penal, que sujeta al tribunal de casación –para la aplicación de la ley sustantivaa los hechos probados por el tribunal de sentencia. Por lo considerado, corresponde hacer el pronunciamiento respecto de la pena a imponer. El artículo 132 del Código Penal establece que por el delito de asesinato se impondrá la pena de veinticinco a cincuenta años y en virtud de no haberse probado agravantes que la aumentara, se debe imponer la pena mínima de veinticinco años de prisión inconmutables. En el presente caso, el sindicado Belter Daniel Yanes Macario también se encuentra condenado por el delito de asesinato, en el que el a quo le elevó la pena con dichas circunstancias, y siendo que, los motivos que se invocan en el recurso de apelación no son exclusivamente personales, corresponde deducir los efectos que establece el artículo 401 del Código Procesal Penal, por lo que se le otorga el beneficio establecido en esta norma. Como consecuencia, el recurso por el motivo de fondo analizado en cuanto a la pena impuesta debe

declararse procedente. LEYES APLICABLES Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7, 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTOLA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado GERARDO NEFTALY CARRETO, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Retalhuleu el veinte de junio de dos mil quince, como consecuencia, CASA la sentencia recurrida y resolviendo conforme a derecho se hace el pronunciamiento siguiente: I. Que GERARDO NAFTALY CARRETO es responsable penalmente en el grado de autor por cooperación del delito de asesinato en agravio de la vida de Mario Enrique Cabrera Chacón; por tal infracción a la ley penal se le

impone la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTABLES; pena que deberá cumplir en el centro penitenciario que designe el juzgado de ejecución correspondiente, con abono de la prisión efectivamente padecida desde su detención; II. Que BELTER DANIEL YANES MACARIO es responsable penalmente en el grado de autor por cooperación del delito de asesinato en agravio de la vida de Mario Enrique Cabrera Chacón; por tal infracción a la ley penal se le impone la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTABLES; pena que deberá cumplir en el centro penitenciario que designe el juzgado de ejecución correspondiente, con abono de la prisión efectivamente padecida desde su detención. III. Se mantienen las demás consideraciones realizadas por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio de Coatepeque, departamento de Quetzaltenango en sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil catorce, por no haber sido objeto de casación. NOTIFÍQUESE y con certificación de lo resuelto devuelvanse los antecedentes a donde corresponden.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Decimotercero. Cecilia Odethe Moscoso Arriaza de Salazar, Subsecretaria de la Corte Suprema de Justicia.