1363-2015 08062016 MP

08/06/2016 – PENAL

1363-2015

DOCTRINA Casación por motivo de fondo: procede el recurso de casación cuando la Sala inobserva el principio de congruencia. En el presente caso, existe error en el fallo de la Sala recurrido al haber modificado la pena al rango mínimo establecido para el delito de robo agravado, pues no advirtió que la agravante contenida en el artículo 27 numeral 10 del Código Penal, cooperación de menores de edad, sí fue imputada y probada enjuicio, irrespetando el principio de congruencia establecido en el artículo 388 del Código Procesal Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CAMARA PENAL.

Guatemala, ocho de junio de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, a través del agente fiscal Milton Tereso García Secayda, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el veintidós de septiembre de dos mil quince, en el proceso tramitado contra Edy Lisandro García González por el delito de robo agravado. Interviene el procesado con el auxilio del abogado Carlos Alberto Villatoro Schunimann del Instituto de la Defensa Pública Penal.

ANTECEDENTES.

A. HECHOS ACREDITADOS: Edy Lisandro García González, el dieciséis de agosto de dos mil catorce, a las tres horas con veinticinco minutos aproximadamente, fue aprehendido por agentes de la Policía Nacional

Civil en la diecisiete calle y once avenida, esquina de la zona uno de la ciudad de Guatemala, con los menores (...) y (...), quienes momentos antes habían tomado por asalto al señor Alberto Jerónimo Pascual, quien conducía un Taxi, tipo automóvil, marca Mitsubishi Mirage, cuando revisaba una llanta del citado vehículo, sobre la séptima avenida y veinte calle esquina, donde se encuentra una gasolinera Shell. Se acercaron a la víctima, indicándole que eran de la Mara Salvatrucha y que ese día era su día de morir, el acusado portaba un arma de fuego, le apuntó a la cabeza y le dijo: “dame todo el dinero que has hecho y todas tus cosas”, ingresando al interior del vehículo, lo registraron y bajo amenazas de muerte le desapoderaron, sin su consentimiento de su equipo terminal móvil (teléfono celular) marca Zumi, apropiándose de su billetera, en la cual llevaba doscientos quetzales, licencia de conducir y documentos varios. Un par de zapatos color negro tipo mocasines, posteriormente se dieron a la fuga, desplazándose hasta el lugar de la aprehensión ya indicada, cuando los policías procedieron a identificarlo, dijo llamarse Alexander Méndez Meléndres y que tenía diecisiete años de edad, al efectuarle el registro se le incautó en una mochila que llevaba, un par de zapatos color negro tipo mocasín y en la bolsa delantera del pantalón un equipo terminal móvil y un segundo equipo terminal móvil marca Alcatel, al menor (...) se le incautó en bolsa

delantera un equipo terminal móvil, marca Zumi propiedad del agraviado, al efectuarle el registro al menor de edad de apellidos Ramírez Gómez, se le incautó en la bolsa del pantalón un equipo terminal móvil deteriorado. B) FALLO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA. El Tribunal Décimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el dieciocho de marzo de dos mil catorce, condenó a Edy Lisandro García González a nueve años de prisión inconmutables por el delito de robo agravado. En el apartado de la calificación legal consideró que al hacer el estudio de la plataforma fáctica, después del análisis de la prueba, arribó a la convicción que la calificación sujeta a sanción penal, en el presente caso, encuadran dentro del delito de robo agravado, porque los actos propios los ejecutó el acusado, cuya base genérica es robo tipificado en el artículo 251 del Código Penal, cuyos elementos son; “quien sin la debida autorización y con violencia …tomare cosa, mueble total o parcialmente ajenas”; y por su parte el artículo 252 del mismo cuerpo legal en los numerales 3 y 6 establece, qué es robo agravado: “3) si los delincuentes llevaren armas o narcóticos, aún cuando no hicieren uso de ellos; 6) si se cometiere contra (…). 6) Cuando el delito se cometiere asaltando, ferrocarril, buque, nave, aeronave, automóvil u otro

vehículo”. En el presente caso, el acusado portaba arma de fuego con la que amenazó a la víctima, a efecto que entregara sus pertenencias; también lo obligó en compañía de los otros dos menores de edad, a subir al taxi, donde lo despojaron de sus bienes. Para la imposición de la pena en aplicación del artículo 65 del Código Penal, consideró que la extensión del daño es de magnitud, toda vez que la sociedad esta cada día más a merced de éste flagelo, y que no solo despojan a la víctima de sus pertenencias, sino que ponen enriesgo la vida al amenazar con arma de fuego; que el móvil es el lucro elemento atinente al delito; que concurrieron las agravantes contenidas en artículo 27 del Código Penal, numerales 8) preparación para la fuga, “Ejecutar el hecho empleando vehículo o cualquier medio, modo o forma que asegure la fuga del delincuente”, como en el presente caso, cuando el acusado fue capturado indicó llamarse Alexander Méndez Meléndres, nombre y apellidos distintos al que realmente le pertenece, y como lo indicaron los agentes captores manifestó ser menor de edad, para eludir la responsabilidad penal; 10) cooperación de menores de edad “Cometer el delito utilizando la participación o ayuda de persona menor” de edad”, quedó probado que el acusado fue aprehendido en compañía de dos menores de edad y a uno de ellos se les incautó el equipo terminal móvil de la víctima; 15) nocturnidad, “Ejecutar el delito de noche …, ya sea que se elija o se

aproveche una u otras circunstancia, según la naturaleza y accidentes del hecho”; en el presente caso el hecho se cometió alrededor de las tres de la mañana, aprovechando la oscuridad de esa hora y que no hay afluencia de personas circulando. C) RECURSO DE APELACION ESPECIAL. El procesado interpone recurso de apelación especial por motivo de fondo, señaló interpretación indebida del artículo 65 del Código Penal con relación al artículo 252 del mismo cuerpo legal. Que en página veintidós del fallo recurrido aduce que el daño es de magnitud, que el móvil es el lucro elemento, atinente al delito; que no concurrieron circunstancias atenuantes, pero si las agravantes contenidas en el artículo 27 numerales 8, 10 y 15 del Código Penal, siendo estas, preparación para la fuga, cuando se ejecuta el hecho empleando vehículo o cualquier medio o forma que asegure la fuga del delincuente, sin embargo la acusación no indicó que se haya dado a la fuga en algún medio de transporte o cuando llegó con la víctima que se condujera en transporte, pues fue capturado cuando caminaba a pie en dirección distinta, y que fue la víctima que llegó en vehículo; que existió cooperación de menores de edad, porque el incoado indicó que el acusado dijo llamarse de forma distinta a la que le corresponde y dijo que era menor de edad, indicando que esta agravante es oficiosa, con respecto a la agravante de nocturnidad, porque el tribunal consideró que el hecho se cometió a las tres de la mañana, aprovechando la obscuridad de

esa hora y que no hay afluencia de persona circulando, alega que por lógica lugares como Burger King no es obscuro por ser lugar comercial, y el restaurante ubicado cerca del Centro Cívico es un lugar iluminado, además la víctima entró a la gasolinera porque allí había un oficial de la gasolinera. D) FALLO DE SALA DE APELACIONES. La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, al examinar el motivo de fondo en el que se alegó violación del artículo 65 del Código Penal con relación al artículo 252 del mencionado Código, consideró que al apelante le asiste la razón porque debe evitarse fundamentar la pena en agravantes que no forman parte de la acusación para no violentar el principio de congruencia que establece el artículo 388 del Código Procesal Penal, advirtió que las agravantes de preparación para la fuga, cooperación de menores de edad y de nocturnidad, no constan en la sentencia objeto de análisis, como tampoco en el audio que contiene la grabación de la audiencia de debate, advirtió que el ente acusador no imputó esas agravantes, sin embargo, las ponderó el tribunal de sentencia, en consecuencia acogió el recurso, modificó la imposición de la pena, e impuso la pena mínima de seis años de prisión por el delito de robo agravado.

II. RECURSO DE CASACION El Ministerio Público interpone recurso de casación por motivo de fondo con fundamento en el artículo 441

numeral 5 “Si la resolución viola un precepto legal por indebida aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto” del Código Procesal Penal; denunció violación de los numerales 10 y 15 del artículo 27 Código Penal. Argumentó que la Sala erró al no sancionar las agravantes de cooperación de menores de edad y de nocturnidad, ya que consta en la acusación que el delito fue cometido a las tres horas con veinticinco minutos, es lógico que el hecho se realizó en un momento en el cual había ausencia de personas, baja iluminación, la acusación contiene que en el hecho participaron menores de edad, hechos que no respetó la Sala por lo que faltó a la tutela judicial.. ALEGACIONES El veintitrés de mayo de dos mil dieciséis, a las doce horas, día y hora señalados para la vista respectiva, el Ministerio Público y el procesado Edy Lisandro García González con el auxilio del abogado defensor del Instituto de la Defensa Pública Penal, reemplazaron su participación oral mediante la presentación de alegatos por escrito. CONSIDERANDO I Es criterio de Cámara Penal que al interponerse un recurso de casación por motivo de fondo, el recurrente da por válidos los hechos acreditados, es decir, dirigen su objeción a la norma aplicada en relación con la plataforma fáctica probada. En consecuencia, no se cuestiona el proceso mental lógico que el juzgador utilizó para fijar los hechos, por lo que, la labor jurisdiccional se limita a revisar la aplicación de las normas

sustantivas sobre la base de los hechos que fueron acreditados por el tribunal de sentencia, para determinar la correcta o incorrecta calificación jurídica realizada por la Sala de Apelaciones, en su labor de deducción jurídica y cognoscitiva del derecho.El agravio del casacionista radica en que la Sala de Apelaciones erró en la aplicación de los numerales 10 y 15 del artículo 27 Código Penal, al no considerarlas en la imposición de la pena, en virtud que fueron acreditadas por el tribunal de sentencia.

II Cámara Penal ha considerado en reiterados fallos que la determinación de la pena es una facultad del juez que le da libertad para decidirla, pero deberá graduarla entre el máximo y el mínimo señalado en la ley, tomando en cuenta los parámetros contemplados en el artículo 65 del Código Penal, y consignar expresamente los que ha considerado determinantes para medir la pena, apreciados todos estos elementos en su conjunto. No se trata de una elaboración subjetiva, sino de una verificación de los hechos acreditados para establecer la aplicación de los parámetros contenidos en dicha norma, incluidas las circunstancias agravantes, siempre que hayan sido intimadas y no estén contenidas en el tipo penal. Para determinar la debida aplicación de la pena debe analizarse el alcance jurídico de los parámetros del artículo anteriormente indicado, cotejados con los hechos acreditados, tomando en cuenta que la apreciación y aplicación de dichos parámetros deben excluirse cuando concurren en la definición del tipo penal. III Del estudio de los antecedentes se aprecia que la Sala argumentó que la pena impuesta por el tribunal de sentencia fue incorrecta, porque consideró que las agravantes de cooperación de menores, preparación y nocturnidad no fueron acusadas, en consecuencia impuso la pena de seis años de prisión inconmutables

sentencia fue incorrecta, porque consideró que las agravantes de cooperación de menores, preparación y nocturnidad no fueron acusadas, en consecuencia impuso la pena de seis años de prisión inconmutables establecida en la figura del robo agravado. En el presente caso, la plataforma fáctica acreditada consiste en que Edy Lisandro García González, el dieciséis de agosto de dos mil catorce a las tres horas con veinticinco minutos, aproximadamente, fue aprehendido en la diecisiete calle y once avenida, esquina de la zona uno, de la ciudad de Guatemala, con los menores, de apellidos (...) y (...), quienes momentos antes habían asaltado al señor Alberto Jerónimo Pascual, quien conducía un Taxi, tipo automóvil, cuando se encontraba revisando una llanta del citado vehículo sobre la séptima avenida y veinte calle esquina, donde se ubica una gasolinera Shell. Se acercaron a la víctima, indicándole que eran de la Mara Salvatrucha y que ese día era su día de morir, el acusado portaba un arma de fuego, le apuntó a la cabeza y le dijo: “dame todo el dinero que has hecho y todas tus cosas”, ingresaron al interior del vehículo, lo registraron y bajo amenazas de muerte le desapoderaron, sin su consentimiento de su equipo terminal móvil, marca Zumi, apropiándose de su billetera, en la cual llevaba doscientos quetzales, licencia de conducir y documentos varios, un par de zapatos color negro tipo mocasines, posteriormente se fugaron desplazándose hasta el donde fueron aprehendidos. Cuando los

policías procedieron a identificar al acusado dijo llamarse Alexander Méndez Meléndres, de diecisiete años de edad, al efectuarle el registro se le incautó en una mochila, que llevaba un par de zapatos color negro tipo mocasín y en la bolsa delantera del pantalón un equipo terminal móvil y un segundo equipo terminal móvil marca Alcatel, al menor de apellidos (...) se le incautó en bolsa delantera un equipo terminal móvil, marca Zumi propiedad del agraviado, al efectuarle el registro al menor apellidos Ramírez Gómez, se le incautó en la bolsa del pantalón un equipo terminal móvil deteriorado. Con respecto a la agravante de nocturnidad, la ley y la doctrina encuentran uniformidad al considerar que para que la misma concurra, “es preciso que la oscuridad realmente haya favorecido la comisión del delito o dificultado la identificación y detención del delincuente y que el sujeto ha de buscar de propósito o aprovecharse consiente y voluntariamente de una u otra circunstancia, con el fin de hacer más fácil la realización del hecho delictuoso o procurar su impunidad”. (Manual de Derecho Penal Guatemalteco, Parte General, José Luis Diez Ripollés, Esther Giménez – Salinas i Colomer y otros, Impresos Industriales, S.A., páginas 321-323), extremos que no pueden apreciarse de los hechos acreditados. Como cabe estimar, en la descripción del hecho acreditado por el tribunal respectivo, alude que el hecho ocurrió aproximadamente a las tres horas con veinticinco minutos, aproximadamente, sin determinar que

había oscuridad, y que la misma haya favorecido la comisión del delito o que haya dificultado la identificación y detención del delincuente; que haya buscado de propósito aprovecharse de una u otra circunstancia, advirtiéndose que la acusación no contempla la agravante de nocturnidad, como tampoco fue acreditada. Por tal razón esta agravante no debe tomarse en cuenta para la imposición de la pena, Con respecto a la agravante de preparación para la fuga, la ley y la doctrina encuentran uniformidad al considerar que para que la misma concurra, “el empleo de medios adecuados para la huida del lugar de la comisión del hecho, evitando así la captura del delincuente, con el fin de facilitar su impunidad (…). Para que concurra la referida agravante es preciso que el sujeto deliberadamente prepare o planifique su fuga del lugar del hecho empleando vehículo o cualquier otro medio o procedimiento idóneo. De modo que si previamente no existe este propósito, aunque consciente y voluntariamente se aproveche de las circunstancias para huir, no podrá aplicarse dicha agravante.”. (Páginas 314-315 del texto arriba citado), extremos que no pueden apreciarse de los hechos acreditados, como tampoco en la acusación, esto permite establecer que, tal y como lo reconoció en sentencia la propia Sala, se atenta contra el principio de congruencia entre laacusación y el fallo, por lo que no debe ser considerada como una circunstancia agravante para el caso concreto, por lo que su aplicación vulnera el derecho de defensa del procesado. Ahora bien, en cuanto a la agravante de cooperación de menores de edad, se aprecia que la Sala incurrió en falta de aplicación del artículo 27 numeral 10 del Código Penal, pues esta circunstancia agravante que sí se

Ahora bien, en cuanto a la agravante de cooperación de menores de edad, se aprecia que la Sala incurrió en falta de aplicación del artículo 27 numeral 10 del Código Penal, pues esta circunstancia agravante que sí se encuentra en la acusación y en el hecho acreditado por el tribunal de sentencia, en virtud de que el robo agravado se cometió con la participación de menores de edad, por lo que se advierte el vicio in iudicando alegado por el ente acusador, mismo que debe corregirse por medio de la presente vía. En ese sentido al examinar los parámetros contenidos en el artículo 65 del Código Penal, se advierte que únicamente concurre la agravante de cooperación de menores de edad, razón por la que se le impone la pena de siete años por la comisión del delito de robo agravado. Por lo anterior analizado, el recurso de casación por motivo de fondo resulta parcialmente procedente y así debe declararse en la parte resolutiva del presente fallo. LEYES APLICABLES Artículos citados y 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 BIS, 43 inciso 8, 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447, del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 27, 65, 250 y 251 del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República y sus reformas; 9, 10, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142 y 143 de

la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: I. PARCIALMENTE PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, emitida el veintidós de septiembre de dos mil quince. II. CASA la sentencia recurrida y en consecuencia, CONDENA a Edy Lisandro García González como autor responsable del delito de robo agravado, imponiéndole la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTABLES. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.