1399-2012 25092012 MP

25/09/2012 – PENAL

1399-2012

DOCTRINA Cuando se resuelve un recurso de casación en el que se invoca errónea calificación jurídica de los hechos acreditados, el referente básico que tiene la Cámara para decidir, es la plataforma fáctica, establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida. El análisis que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo delictivo aplicado, para establecer si aquellos hechos encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva. En el presente caso, es errónea la calificación jurídica de agresión sexual, pues de los hechos acreditados, se desprenden los elementos del delito de violación en grado de tentativa, pues los mismos constituyen actos idóneos externos o indicadores objetivos, que revelan que la intención del incoado era tener acceso carnal no consentido por la agraviada, por encontrarse con incapacidad volitiva y cognitiva transitoria (bajo efectos del alcohol), el cual no llegó a consumar por la intervención de las nietas de ésta.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal: Guatemala, veinticinco de septiembre de dos mil doce. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación, interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el tres de julio de dos mil doce, dentro del proceso seguido contra Feliciano Cruz

Macario, por el delito de violación con agravación de la pena en forma continuada. Intervienen en el recurso de casación, además del interponente, su abogado defensor y el Ministerio Público. I Antecedentes

1. Hechos acreditados: el procesado, aprovechando que la señora (...) se encontraba bajo efectos del alcohol, le subió el corte y él se bajó el pantalón hasta la rodilla, siendo sorprendido en flagrancia por los nietos de la víctima, por lo que al percatarse de ello huyó del lugar. El hecho sucedió a la orilla de un camino de terracería del sector cuatro, del Cantón Chuicavioc, del municipio y departamento de Quetzaltenango, en un terrero donde había milpas.

2. Fallo del tribunal de sentencia: el Juez del Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, en forma unipersonal, en sentencia de veintiocho de febrero dedos mil doce, modificó la calificación jurídica de violación con agravación de la pena en forma continuada por la que se abrió de juicio, y condenó al acusado por el delito de agresión sexual, le impuso la pena de cinco años de prisión conmutables a razón de cinco quetzales diarios. Consideró que la prueba valorada en su elenco da como resultado que el acusado es responsable a título de autor del delito consumado. El procesado realizó actos eróticos en la humanidad de la víctima, aprovechando el estado etílico de ésta.

3. Recurso de apelación especial: contra lo resuelto por el tribunal de sentencia,

el Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo, por inobservancia del artículo 173 del Código Penal. Argumentó que el sentenciante, de manera inexplicable y contradictoria, decidió modificar la calificación jurídica, bajo el pretexto que el procesado, al tener el pantalón hasta la rodilla, únicamente realizó actos eróticos en la humanidad de la víctima, sin tomar en cuenta que la agraviada no se encontraba en su estado cognitivo y que, según la pericia forense practicada, encontró rasgadura anal reciente y signos de traumatismo genital y extragenital en la agraviada, por lo que es obvio que el acceso carnal se consumó. Solicitó que se modificara la calificación de agresión sexual por la de violación con agravación de la pena en forma continuada.

4. Sentencia de la sala de apelaciones: La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de tres de julio de dos mil doce, no acogió el recurso de apelación especial interpuesto. Consideró que los medios de prueba que el ente acusador presentó en el debate, no son suficientes ni consistentes para demostrar la participación penal del acusado en el delito de violación con agravación de la pena en forma continuada, toda vez que de los hechos acreditados se extraen todos los elementos que componen el tipo penal de agresión sexual. Compartió la calificación jurídica realizada por el sentenciante.

II Recurso de casación El Ministerio Público interpone recurso de casación por motivo de fondo, invoca

como caso de procedencia el contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, y señala como norma infringida, por indebida aplicación, el artículo 173 bis del Código Penal. Argumenta que de los hechos acreditados se desprende la violación cometida por el acusado, cuyas circunstancias de tiempo, lugar y modo fueron debidamente acreditadas con la prueba pericial y testimonial. Las declaraciones de las testigos presenciales y de la propia víctima, se encuentran respaldadas con la pericia practicada por Andrea Sofía Maldonado Mazariegos valorada positivamente, la cual demuestra que el hecho de yacer sí ocurrió, pues la víctima tenía rasgadura anal reciente y signos de traumatismo genital y extragenital. Solicita que se modifique la calificación jurídica de agresión sexual por la de violación con agravación de la pena en forma continuada.III Alegaciones Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, las partes procesales reemplazaron por escrito su participación, exponiendo argumentos de su interés. Considerando -IEl agravio central del casacionista radica en que de conformidad con los hechos acreditados, se desprende la comisión del delito de violación con agravación de la pena en forma continuada, y no la de agresión sexual, como lo estableció el sentenciante y la sala recurrida al confirmar el fallo. Cuando se invoca errónea calificación jurídica de los hechos acreditados, el referente básico que tiene el juzgador para decidir, es la plataforma fáctica, establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida. El análisis

que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo delictivo aplicado, para establecer si aquellos hechos encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva. -IIEl delito de violación, normado en el artículo 173 del Código Penal, dispone en su parte conducente que será responsable de éste, “quien, con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a sí misma … Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica.”. Por otra parte, el delito de agresión sexual, regulado en el artículo 173 Bis, establece en su parte conducente que será responsable de éste, “quien con violencia física o sicológica, realice actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, al agresor o a sí misma, siempre que no constituya delito de violación … Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica.”. Ambas acriminaciones en su forma consumada, coinciden en cuanto al modo de llevarse a cabo –mediante violencia física o sicológica, minoría de catorce

años de edad e incapacidad volitiva o cognitiva-, encontrando la diferencia fundamental entre uno y otro delito, en que en el primero, el de violación, requiere para su perfeccionamiento el acceso carnal por cualquiera de las vías señaladas, mientras que en el segundo, la conducta debe estar dirigida a la realización de actos con fines sexuales o eróticos, carentes de todo acceso carnal.Problema mayor representa hacer la distinción entre la aplicación de dichos tipos penales, cuando el delito de violación ha quedado en grado de tentativa, puesto que, ese grado de ejecución y la consumación del de agresión sexual, podrían dar cabida a discusión respecto a la similitud de la parte subjetiva o dolosa de ambos ilícitos. En el presente caso, quedó acreditado que el procesado, aprovechando que la víctima se encontraba bajo efectos de alcohol, en un terreno donde había milpas, le subió el corte, y se bajó el pantalón hasta las rodillas, siendo sorprendido en flagrancia por las nietas de ella, por lo que huyó del lugar. De esa cuenta, el asunto a dirimir, para verificar la correcta aplicación de la ley sustantiva, debe girar en torno a determinar si el procesado obró con intención de violar o de agredir sexualmente a la agraviada. Cámara Penal establece que, tanto la calificación jurídica de agresión sexual, dada por el sentenciante y confirmada por la Sala, como la de violación con agravación de la pena en forma continuada, propuesta por el ente investigador, hoy casacionista, son erróneas, por las razones que se consignan a continuación: La tentativa, como grado de ejecución del delito, constituye un supuesto de ampliación de la tipicidad, por el cual, se puede llegar a la punición de conductas

hoy casacionista, son erróneas, por las razones que se consignan a continuación: La tentativa, como grado de ejecución del delito, constituye un supuesto de ampliación de la tipicidad, por el cual, se puede llegar a la punición de conductas ilícitas que no llegan a consumarse; dentro de las doctrinas que fundamentan dicha punición, se encuentra la de la teoría objetiva, que sostiene que la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico tutelado, lo cual se da necesariamente al comenzar a ejecutar los actos idóneos y típicos, que no llegan a consumarse por causas independientes a la voluntad del agente, siendo esta teoría la que acoge nuestro ordenamiento penal sustantivo, en el artículo 14. En el presente caso, se estima que el Ministerio Público pretende que el actuar del procesado sea encuadrado en el delito de violación –con agravación de la pena en forma continuadaen grado consumado, desconociendo o recreando una plataforma fáctica que no es la que el sentenciante acreditó, lo cual no es dable en un motivo de fondo. El ente casacionista asevera que, fue el incoado quien causó las lesiones genitales y extragenitales consignadas en el examen médico practicado a la víctima, lo cual no es cierto, puesto que, el a quo, al momento de valorar dicho medio de prueba, consignó que la perito manifestó que no se pudo establecer el tiempo aproximado en que la víctima sufrió dichas lesiones, por lo que ese extremo no quedó demostrado en juicio. No obstante, del análisis de los hechos acreditados se establece que el procesado, sí obró con la intención dolosa de tener acceso carnal con la

que ese extremo no quedó demostrado en juicio. No obstante, del análisis de los hechos acreditados se establece que el procesado, sí obró con la intención dolosa de tener acceso carnal con la agraviada, pero en grado de tentativa, toda vez que, el hecho de haberle subido el corte, y él bajarse el pantalón hasta la rodilla y ser sorprendido por las nietas de ella, constituyen actos idóneos externos o indicadores objetivos, que revelan a suvez la parte subjetiva o el ánimo doloso del incoado de tener relaciones sexuales no consentidas por la víctima, toda vez que ésta se encontraba bajo evidentes efectos del alcohol, lo cual le creó incapacidad transitoria cognitiva y volitiva -aún cuando ésta fue buscada voluntariamenteestado en el cual, de haberse consumado la penetración, según el artículo 173 del Código Penal, podía presumirse como violación. El artículo 10 del Código Civil regula que “las perturbaciones mentales transitorios no determinan la incapacidad de obrar, pero son nulas las declaraciones de voluntad emitidas en tales situaciones”; además, la exposición de motivos del Código Civil señala que “el ebrio, en rigor no es incapaz sino en el momento en que se encuentra dominado por el alcohol, pero el vicio lo afecta y lo coloca en un estado de perpetua perturbación que anula o disminuye sus facultades mentales”. Tal como quedó anotado, la comisión del ilícito de violación se configuró en grado de tentativa, toda vez que, si bien, se inició la ejecución de los actos

idóneos para su consumación, éste no se perfeccionó por causas ajenas a su voluntad –ser sorprendido por las nietas de la víctima-, situación que encaja en lo que la doctrina denomina tentativa inacabada, en la que el sujeto no consigue el resultado típico querido, por la interrupción de la realización de los actos ejecutivos correspondientes para lograr el efecto esperado –tener acceso carnal no consentido por la agraviada-, lo que equivale a la no consumación del delito. Por otra parte, en cuanto a la solicitud de agravación de la pena, solicitada por el ente fiscal, se determina que la misma no es procedente, puesto que en el hecho no concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 174 del Código Penal, por cuanto que el ilícito: a) no fue cometido por dos o más personas; b) la víctima –de cincuenta y tres años de edadno puede considerarse como adulto mayor, según lo estipulado en el artículo 1 del Decreto 85-2005 del Congreso de la República de Guatemala, Ley del Programa de Aporte Económico del Adulto Mayor, que considera como tales, a las personas de sesenta y cinco años de edad en adelante, no se encontraba privada de libertad, y, la discapacidad física o mental a que se refiere el numeral 2° de dicha norma, se equipara a la incapacidad volitiva o cognitiva, que constituye elemento esencial del tipo, de la cual se valió el procesado para cometer el delito, por lo que no

puede ser considerada para agravar la pena; c) el procesado no actuó haciendo uso de sustancias alcohólicas, puesto que si bien es cierto, la víctima se encontraba bajo efectos del alcohol, esta condición fue buscada voluntariamente por aquélla; d) no se encontraba embarazada, ni se produjo ese estado a raíz del ilícito; e) el incoado respecto de la agraviada, no es su pariente, responsable de su educación, guarda, custodia, cuidado, tutela, cónyuge, conviviente o ex conviviente o de alguno de los parientes dentro de los grado de ley de ésta; f) nose produjo contagio venéreo; y, g) el autor no es funcionario público o profesional en el ejercicio de sus funciones. Por último, en cuanto a solicitud de ente investigador de que, se califique el delito como continuado, tampoco es procedente acoger dicha petición, toda vez que es una sola la acción endilgado al procesado, cometida en agravio de una sola persona. Por las razones anteriormente apuntadas, el recurso de casación debe ser declarado parcialmente procedente, debiendo condenarse al procesado como autor responsable del delito de violación en grado de tentativa cometido en contra de la señora Vicenta Orozco Boj. La pena a imponer debe ser la mínima señalada para ese delito, rebajada en una tercera parte, toda vez que el sentenciante no tuvo por acreditada alguna de las circunstancias reguladas en el artículo 65 del Código Penal, para su elevación. Leyes aplicadas Artículos citados, 1, 2, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de

Guatemala; 5, 7, 11, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 166, 437, 438, 439, 440, 442 del Código Procesal Penal; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial. Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver Declara: I) Procedente parcialmente el recurso de casación por motivo de fondo, regulado en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, interpuesto por el Ministerio Público. II) Casa la sentencia recurrida, emitida por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el tres de julio de dos mil doce, dejando sin efecto la misma. III) Se modifica el numeral romano I, de la parte declarativa de la sentencia de veintiocho de febrero de dos mil doce, dictada por el Juez del Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, en forma unipersonal, quedando de la siguiente manera: I. Que el señor Feliciano Cruz Macario, es autor responsable en grado de tentativa del delito de violación, en contra de la señora (...), por cuyo ilícito penal se le impone la pena de mínima ocho años de

prisión, que rebajada en unta tercera parte, por haberse cometido en grado tentativa, hace un total de cinco años con cuatro meses de prisión inconmutables, la que con abono de la prisión ya padecida deberá cumplir en el centro de cumplimiento de condenas que designe el Juez Tercero de Ejecución Penal con sede en la ciudad de Quetzaltenango. IV) quedan incólumes los numerales romanos restantes de la resolución descrita en el numeral anterior. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia en Funciones.