1406-2015 12042016 MP

12/04/2016 – PENAL

1406-2015

Doctrina No procede rebajar la pena de prisión hasta su límite mínimo cuando, no obstante proceder el reclamo respecto a que fueron erróneamente considerados algunos hechos como extensión e intensidad del daño, subsiste la agravante de premeditación acreditada por el sentenciante como circunstancia graduadora de la pena, la cual no fue objeto de impugnación. Es correcta la rebaja de la pena de multa hasta su monto mínimo, cuando la Sala de Apelaciones funda su decisión en la notoria pobreza del procesado acreditada en el juicio.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal: Guatemala, doce de abril de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, por medio del agente fiscal Carlos Francisco Mack Fernández, contra la sentencia de la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones con sede en el departamento de Jalapa, dictada el seis de octubre de dos mil quince, en el proceso seguido contra Julio Arriaga Girón por el delito de siembra y cultivo. La defensa técnica del procesado en segunda instancia estuvo a cargo de los abogados Carlos Alberto Cámbara Santos, Dunia Maribel Castro Aguilar y Mynor Eliseo Elías Ogaldez. No se constituyó querellante adhesivo, actor civil ni tercero civilmente demandado.

I. Antecedentes A) Hechos acreditados: el procesado Julio Arriaga Girón fue aprehendido el ocho de agosto de dos mil

doce, a las quince horas con cuarenta minutos aproximadamente, en el interior de su residencia ubicada en el barrio “Tecuan”, del municipio de Agua Blanca, departamento de Jutiapa, por el inspector de la Policía Nacional Civil Agustín Xitumul Espinoza, y por los agentes de dicha institución Marvin René Guerra Flores y Nery René Rodríguez Florián, quienes daban cumplimiento a una orden de allanamiento, inspección y registro. En dicha diligencia se localizó: a) en el patio que se ubica en la parte trasera del referido inmueble, debajo de unas cañas de milpa quemada, una mata de color verde de la hierba denominada marihuana; b) debajo de una galera de lámina y teja, envuelta en un cartón, una cantidad de hojas secas y verdes de la misma droga; y, c) sobre el techo de la galera, se encontró un tronco verde con raíz también de esa droga. Según el dictamen pericial “SC-2012-1939 INACIF-2012-42722” tiene un peso neto de uno punto cuarenta y cuatro kilogramos. B) Del fallo del Tribunal de Sentencia. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Jutiapa, en sentencia de catorce de agosto de dos mil catorce, condenó al procesado Julio Arriaga Girón como autor del delito de siembra y cultivo, delito por el cual le impuso la pena de seis años con ocho meses de prisión inconmutables y multa de trece mil quinientos quetzales, suma que de no hacerse efectiva al tercer día de estar firme el fallo, se convertiría en un día de prisión por cada cincuenta quetzales dejados de pagar. Para imponer dicha pena, consideró: a) Peligrosidad del acusado: no se dieron los presupuestos regulados

cada cincuenta quetzales dejados de pagar. Para imponer dicha pena, consideró: a) Peligrosidad del acusado: no se dieron los presupuestos regulados en el artículo 87 del Código Penal; b) antecedentes personales: con la declaración de Rosalinda Girón Lemus, quedó evidenciado dentro del debate la conducta anterior del acusado dentro de la sociedad (se dedicaba a hacer floreros); c) quedó demostrado que el incoado tuvo una participación directa y activa en el ilícito penal que se le atribuyó; d) extensión e intensidad del delito: el procesado se ha dedicado a dicha actividad en su residencia, lo cual provoca grave daño a la sociedad, porque de esa forma la comunidad tiene acceso a esa droga, y a nadie escapa el daño a la salud pública que produce, específicamente alteraciones o transformaciones del sistema nervioso central; y además, que su uso es capaz de provocar dependencia física o psíquica, y con el simple hecho de tenerla consigo, se considera que estaba lista para ser distribuida o comercializada; e) agravantes: hubo premeditación, ya que es evidente que se tomó el tiempo necesario para planificar cómo debía sembrar la droga en su residencia; f) no se observaron atenuantes. También tuvo por probada la notoria pobreza del procesado, al haber sido asistido por abogado del Instituto de la Defensa Pública Penal.C) Del recurso de apelación especial. Inconforme con lo resuelto, el abogado Carlos Alberto Cámbara

Santos, en su calidad de defensor público del procesado, interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo, y denunció inobservancia del artículo 65 del Código Penal. Argumentó que el sentenciante consideró que el procesado no es un peligroso social y que carece de antecedentes penales, sin embargo, al argumentar lo relativo a la pena a imponer, “subjetivisa” el posible destino de la droga, presumiendo que necesariamente era para su distribución y que la misma produce alteraciones o transformaciones del sistema nervioso central, atribuyéndose funciones periciales, sin ser experto en el tema. Mientras que el Estado aboga por la despenalización de la marihuana y su acceso a la venta controlada, el Tribunal indicó sin mayor fundamentación que el procesado ubicó al país como víctima de la acción delictiva. Para la imposición de la pena de prisión, debió tomarse en cuenta el peso de la droga, las circunstancias del caso y que no se advirtió peligrosidad social del procesado, de donde se desprende que la pena que se impuso es excesiva para su resocialización y su incorporación a la sociedad, siendo suficientes cinco años para castigar el delito cometido. También solicitó rebaja de la multa impuesta al procesado, porque se demostró con el álbum fotográfico su precaria condición económica. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones con sede en el departamento de Jalapa, en sentencia de seis de octubre de dos mil quince, acogió el recurso, y en consecuencia, rebajó la pena impuesta e impuso la de cinco años de prisión conmutables a

razón de cinco quetzales diarios, y multa de diez mil quetzales, que en caso de no hacerse efectiva se convertirá en un día de prisión por cada cincuenta quetzales dejados de pagar. En cuanto a la pena de prisión, consideró que el sentenciante indicó que no se configuró la peligrosidad del procesado, que quedó evidenciada la conducta anterior del procesado (se dedicaba a hacer floreros) y que la siembra y el cultivo es parte del delito mismo, y que no se establecieron agravantes ni atenuantes. El a quo impuso la pena en forma subjetiva, al indicar el posible destino de la droga, presumiendo que era para distribución, y que la marihuana produce alteraciones o transformaciones del sistema nervioso central, atribuyéndose funciones periciales sin ser experto en el tema, por lo que se estima que cinco años son suficientes para penar el delito cometido. Todo lo analizado debió llevar al sentenciante a imponer la pena mínima, ya que no existe justificación alguna para realizar lo contrario. En cuanto a la multa, esta debe ser proporcional a las condiciones económicas del penado, las cuales son precarias derivado de su notoria pobreza, subsistiendo con su familia en condiciones de precariedad, siendo por lo mismo que se fija la multa mínima establecida para dicho delito, la cual es de diez mil quetzales.

II. Recurso de casación El Ministerio Público interpone recurso de casación por motivo de fondo contra la sentencia identificada en el inciso D) anterior, invoca como caso de procedencia el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, el cual regula que procede el recurso de casación “… Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha decisión haya tenido

el cual regula que procede el recurso de casación “… Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha decisión haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto” y denuncia interpretación indebida del artículo 65 del Código Penal, lo que motivó la inobservancia del inciso 3° del artículo 27 del mismo cuerpo legal, ambos relacionados con el artículo 36 de la Ley contra la Narcoactividad. Argumenta que se dieron dichas infracciones, toda vez que el a quo tuvo por acreditado que en el presente caso concurrió la agravante de premeditación, que necesariamente modifica la responsabilidad penal del procesado, y si bien no se encuentra citada en el apartado de los hechos acreditados, sí está en el de la pena a imponer, lo que a la luz del principio de unidad de la sentencia debe considerarse como parte íntegra de la misma, puesto que toda sentencia constituye un todo indivisible. El ad quem niega la existencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del procesado que el a quo sí tuvo por acreditada, la cual concurre en la comisión del delito. La Sala de Apelaciones destruyó parte de los hechos que tuvo por acreditados el a quo, los cuales, dada la naturaleza del recurso de apelación especial, deben ser considerados como ciertos e inalterables, a lo que hay que agregar que también rebajó la multa impuesta por el sentenciante, sin que exista una razón legal

para ello, puesto que si la pena de privación de libertad fue elevada por encima del mínimo, procedente resultaba elevar la multa. Solicita que se case parcialmente la resolución impugnada y resuelva en definitiva confirmando la sentencia de primer grado.

III. Alegatos en el día de la vistaCon ocasión de la vista pública, señalada para el doce de abril de dos mil dieciséis, a las trece horas, el Ministerio Público y el procesado reemplazaron su participación por escrito, evacuando así la audiencia conferida. El Ministerio público reiteró su petición. El procesado y abogado defensor Carlos Alberto Cámbara Santos solicitaron que se declare sin lugar el recurso interpuesto, por no ser suficientes las argumentaciones vertidas en la impugnación.

Considerando -ILa inconformidad del ente casacionista trasciende respecto a dos asuntos resueltos por la Sala de Apelaciones: a) el primero, en cuanto a su decisión de rebajar hasta su límite mínimo la pena de prisión impuesta, pues, si bien analizó que no concurría la circunstancia de extensión e intensidad del daño causado, ignoró que el sentenciante para imponer tal pena, también se basó en la existencia de la circunstancia agravante de premeditación; b) el segundo, respecto a la rebaja de la multa impuesta por el a quo, porque afirma el Ministerio Público que si el sentenciante estimó una pena privativa de libertad por encima de la mínima, procedente resultaba de igual forma elevar de su extremo mínimo la pena de multa.

Cuando se invoca errónea calificación jurídica de los hechos acreditados, el referente básico que tiene el juzgador para decidir es la plataforma fáctica, establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida, congruente con los hechos acreditados. El análisis que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos de la norma sustantiva penal, para establecer si aquellos hechos encuadran o no en la misma. Es inválida la resolución de un recurso por motivo de fondo, en el que se desconocen, completan, amplían o mutilan los hechos acreditados, pues, estos los fija únicamente el tribunal del juicio, y su errónea construcción solo es discutible a través de un motivo de forma. -IIDe la pena impuesta. De conformidad con el artículo 65 del Código Penal, el Juez debe fijar la pena de prisión observando una serie de parámetros y/o circunstancias allí estipulados -favorables y desfavorablescon relación al hecho, al procesado y a la víctima, debiendo consignar expresamente los que haya considerado determinantes para regular dicha pena. En el presente caso, de las consideraciones del fallo de primer grado se desprende que el a quo basó su decisión de fijar la pena de prisión en seis años con ocho meses -un año con ocho meses por encima de la mínima-, al estimar la concurrencia de dos circunstancias desfavorables que justificaban su elevación, como lo son la extensión e intensidad del daño causado y la agravante de premeditación.

Por su parte, la Sala de Apelaciones acogió el reclamo expuesto por el procesado en apelación especial, relativo a rebajar la pena de prisión hasta su rango mínimo, al establecer que algunos hechos fueron erróneamente considerados como extensión e intensidad del daño causado. De los antecedentes relacionados en los párrafos precedentes, esta Cámara establece que le asiste razón jurídica al Ministerio Público, por cuanto que la Sala de Apelaciones obvió, tal como lo afirma el ente casacionista, que el sentenciante no fundó la pena que impuso sobre la base única de la circunstancia de extensión e intensidad del daño causado, sino que también tuvo por probada –con razón o sin ellala concurrencia de la agravante de premeditación, la cual, al no haber sido objeto de impugnación o reparo ante el ad quem, aparejaba la consecuencia de quedar firme sin importar si su fijación estaba conforme a derecho, lo que a su vez generaba imposibilidad para el de alzada de reducir la sanción hasta su expresión mínima, pues, debió tomar en cuenta que subsistía esa circunstancia graduadora que justificaba la decisión del a quo para elevarla, y por ello, solo estaba autorizado para realizar un reajuste de la misma, cuantificando qué proporción del excedente correspondía restar luego de comprobar que el sentenciante había considerado incorrectamente algunos aspectos como extensión e intensidad del daño causado. Así las cosas, se establece que, lo que corresponde en cuanto al asunto objeto de análisis, es declarar su procedencia para el solo efecto de aumentar la pena de prisión con fundamento en la concurrencia de la

agravante de premeditación que dejó de observar el ad quem, respecto de la cual se reitera que no se analiza su correcta adecuación, por no ser dicho aspecto objeto de controversia tanto en apelación especial como en casación; agravante que esta Cámara pondera en seis meses de prisión, dando como resultado, una pena total de cinco años con seis meses de prisión inconmutables. -IIIDe la multa impuesta.En cuanto a este aspecto el ente casacionista reclama que la Sala de Apelaciones no debió rebajar la pena de multa hasta su límite mínimo, porque si el a quo estimó una pena de prisión por encima de dicho rango, también procedía elevar la de multa. De conformidad con el artículo 53 del Código Penal, la multa “…será determinada de acuerdo con la capacidad económica del reo; su salario, su sueldo o renta que perciba; su aptitud para el trabajo, o capacidad de producción; cargas familiares debidamente comprobadas y las demás circunstancias que indiquen su situación económica”. La Sala de Apelaciones fundó su decisión de rebajar la pena de multa hasta su límite mínimo (diez mil quetzales), atendiendo a la notoria pobreza del procesado que tuvo por probada el sentenciante. Cámara Penal establece que la decisión asumida por el ad quem en cuanto al monto de la multa, se encuentra conforme a derecho, porque correctamente adecuó su análisis al único parámetro que debe observarse para su cuantificación, es decir, el relativo a la condición económica del penado, la cual, según lo acreditado en el juicio, es de notoria pobreza, y de ahí que no exista una justificante válida que permita su

elevación por encima del rango mínimo previsto para el delito de siembra y cultivo, por el que fue condenado, el cual es de diez mil quetzales. No es cierto, como lo afirma el casacionista, que en los delitos castigados en forma mixta con penas de prisión y multa, estas deban ser ponderadas en forma equivalente, por cuanto que, la graduación en mayor o menor rigor de ambas, no responde a los mismos criterios legales que justifican su determinación, pues, la pena de prisión se encuentra supeditada, como ya se dijo en el anterior agravio, a la concurrencia o no de una serie de circunstancias relacionadas con el hecho, el procesado y la víctima, en las que no tiene relevancia alguna la situación económica del incoado, mientras que en la pena de multa, es este último aspecto el único que impera al momento de su estimación, de donde se desprende con claridad que no precisamente una deba ser penada en la misma magnitud que la otra. Por las razones apuntadas, debe declararse improcedente el recurso en cuanto a este agravio. Leyes aplicadas Artículos citados, 1, 2, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8, 50, 160, 166, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 y sus reformas del Congreso de la República de Guatemala; 1, 9, 16, 57, 58, 71, 74,

75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 y sus reformas del Congreso de la República de Guatemala. Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver declara: I) procedente parcialmente el recurso de casación por motivo de fondo, en cuanto al primer agravio relativo a la pena de prisión, interpuesto por el Ministerio Público, por medio del agente fiscal Carlos Francisco Mack Fernández, contra la sentencia de la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones con sede en el departamento de Jalapa, dictada el seis de octubre de dos mil quince, en el proceso seguido contra Julio Arriaga Girón por el delito de siembra y cultivo. II) Casa parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a la pena de prisión, y en consecuencia, condena al procesado Julio Arriaga Girón, por el delito de siembra y cultivo, a la pena de cinco años con seis meses de prisión inconmutables. III) Improcedente parcialmente el recurso de casación en lo que respecta a la pena de multa impuesta por la Sala de Apelaciones. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odette Moscoso Arriaza de Salazar, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.