1410-2015 22112016 Raul Arturo Fuentes Villela

22/11/2016 – PENAL

1410-2015

DOCTRINA Concurren los elementos del tipo penal de violación con agravación de la pena cuando ha quedado acreditado que aconteció violencia y que el procesado se aprovechó de que la agraviada estaba incapacitada para resistirse a raíz del aprecio y confianza provocada por el agente. Concurre la agravación de la pena, cuando se acredita que el autor tenía bajo su cargo la tutela, guarda, custodia o educación de la víctima, situación que quedó debidamente acreditada por el Tribunal sentenciador y, posteriormente, confirmado por la Sala de Apelación Especial. La ficción jurídica del delito continuado no procede en los delitos que tutelan bienes jurídicos personalísimos, dentro de los cuales se encuentran los que protegen la libertad y seguridad sexuales.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

1. Se integra con los magistrados suscritos. II) Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Raúl Arturo Fuentes Villela contra la sentencia de nueve de septiembre de dos mil quince, dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Antigua Guatemala, dentro del proceso seguido en contra del procesado por los delitos de violación con agravación de la pena y abusos deshonestos violentos con agravación de la pena.

Intervienen en el proceso el sindicado relacionado, quien actúo en un principio con el auxilio de su abogado defensor Osward Gramajo Jerez y, posteriormente, fue auxiliado por Serwing André Gramajo Matzuy; el

Ministerio Público por medio del agente fiscal Carlos Enrique Chex Semeya; la querellante con el auxilio de su abogado Benedicto Tenas Arévalo.

I. Antecedentes A) De los hechos acreditados. El Tribunal de Sentencia estimó que «… RAUL (sic) ARTURO FUENTES VILLELA, el dos de marzo del año mil novecientos noventa y ocho, cuando, Bárbara Patti Gould y la niña (...) vinieron a Guatemala, procedentes de Seattle Washington, Estados Unidos de Norteamérica a Guatemala, se hospedaron en el Hospedaje Londres ubicado en el Callejón los Quenun, dos guión ochenta y uno, zona dos del municipio de Panajachel, Sololá, momento en el cual conocieron al endilgado, quien se hizo muy amigo de la señora Bárbara Patti Gould y se ofreció para darle clases de matemáticas, ciencia y música a la niña, (...) quien en ese entonces tenía ocho años de edad, encargándose en consecuencia de darle clases a dicha niña, circunstancia que aprovecho (sic) para realizar en la persona de la agraviada actos sexuales distintos al acceso carnal, siguientes: 1. Jugaba mucho con ella, a veces la agarraba y la hacía volar en el aire, pero siempre que lo hacia sus manos terminaban en medio de las piernas de la menor y le tocaba su vagina, en una ocasión con uno de sus dedos frotó sobre la ropa de la menor su vagina. 2. En el mes de abril del año mil novecientos noventa y nueve, la agraviada y su madre se mudaron a una casa Llamada posada

de la Luna, ubicada en la calle del frutal Panajachel, Sololá, entonces el acusado convenció a la mamá de la agraviada, para que lo dejara vivir en uno de los cuartos y él le decía a la agraviada que jugaran de “abrazos desnudos”, los cuales consistía (sic) en que ambos se quitaban la ropa por completo y él (sic) acusado la abrazaba fuertemente como por tres minutos, y los genitales de él rozaban con los de la agraviada, entrando en contacto. 3. También le decía que la boca suya (sic) la iba a poner en la vagina de ella, y ante la negativa de la niña, el acusado le decía que iba hacer (sic) divertido, esa fue la primera vez que el acusado le hizo sexo oral a ella. 4. También comenzó a decirle que le tocara el pene y que le practicara sexo oral y ella comenzó a practicárselo, esto pasó muchas veces en su cuarto. 5. En una de esas noches, cuando la menor estaba sentada en la mesa en sus piernas, mientras el enjuiciado platicaba con la mamá de la niña, por debajo de la mesa él metió su mano entre la ropa interior de la niña y le tocaba su vagina. 6. En una ocasión la agraviada y él iban en el bus y el acusado puso su saco en las piernas de ella y la sentó en las piernas suyas y por debajo del saco introdujo su mano entre la ropa interior de la agraviada y le tocaba su vagina,

durante todo el camino. 7. En el mes de marzo del año dos mil, la agraviada y su madre se mudaron a una nueva casa ubicada en el callejón Chosinta, barrio Jucanya zona tres de Panajachel, Sololá, y el acusado llegaba seguido a cocinar a la casa y cuando la mamá de la agraviada salía él aprovechaba para tener sexooral con la agraviada, le lamia los pezones y ella le hacía sexo oral al acusado; pero después él le dijo que hicieran sexo oral en el baño del cuarto para no ser descubiertos. En esa misma época el acusado se había mudado a una casa ubicada en el callejón Chosinta barrio Jucanya zona tres de Panajachel, Sololá, la cual quedaba a una cuadra aproximadamente de la casa de la agraviada, entonces ella llegaba a su casa y el acusado la entraba a su cuarto y la ponía a ver pornografía en un canal de televisión, el acusado, le pedía a ella que echara llave a la puerta y le decía que viera las imágenes que salían en la televisión, en el que el pene se introducía en la vagina luego terminaba (sic) teniendo sexo oral, situación que ocurrió muchas veces. En el mes de septiembre del año dos mil dos, la agraviada y su madre se mudaron a una casa que se ubica en callejón Chocruz, barrio Jucanya, zona tres de Panajachel, Sololá ya para ese entonces la agraviada tenía doce años de edad, él (sic) acusado siempre la hacía participar en sexo oral abrazados desnudos y besos en

la boca. En el año dos mil tres, hubo un robo en la casa de la agraviada y su madre, entonces el acusado le dijo a la mamá de la agraviada que era necesario tener un guardián a raíz de eso el acusado, se mudó a un cuarto que estaba en la propiedad y vivió en esa propiedad hasta el mes de mayo del año dos mil seis. Asimismo, aprovechando las circunstancias de encontrarse incapacitada para resistir la niña (…) valiéndose además de que era su maestro pues le daba clases de música, matemáticas y ciencias a ella, aproximadamente a mediados del mes de enero del año dos mil tres, cuando la niña (…) tenía doce años de edad, como a eso de las diecisiete horas aproximadamente, cuando ella se encontraba en su cuarto, en el primer nivel de su vivienda ubicado (sic) en el callejón Chocruz ocho mil sesenta guión doscientos, (8060200), Salpores dos, zona tres del municipio de Panajachel, departamento de Sololá, hizo que ella participara en actos relacionados con el sexo oral, luego él empezó a masturbarse e hizo que ella se pusiera de rodillas sobre la cama, con las manos en la cama y mirando hacia el frente en dirección a la pared, y la penetro (sic) con su pene en la vagina, teniendo acceso carnal. También jugaba con ella diciéndole que él, era el psicólogo y ella era el cliente y le decía que lo que él y ella hacían era algo especial pero que la sociedad no lo podía entender y que por eso ella no le podía decir nada a nadie de lo que le hacían».

B) De la resolución del Tribunal de Sentencia. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Sololá, dictó sentencia condenatoria el veintidós de octubre de dos mil catorce, y declaró que Raúl Arturo Fuentes Villela era autor responsable del delito de violación con agravación de la pena y de abusos deshonestos violentos con agravación de la pena, imponiéndole la pena de ocho años de prisión por la violación con agravación de la pena y cincuenta y seis años de prisión por cada delito de abusos deshonestos violentos con agravación de la pena, acreditado, haciendo un total de sesenta y cuatro años de prisión inconmutables. El Tribunal de Sentencia consideró con relación a la calificación del delito que: «… El Ministerio Público al formular su acusación, le dio a los hechos atribuidos al acusado, la calificación jurídica de los delitos de Abusos deshonestos violentos, con agravación de la pena y Violación con agravación de la pena, cometidos en forma continuada, al igual que el Juez contralor de garantía, contenidos en el Decreto 17-73. Ahora bien el que juzga en esta instancia en este momento advierte que nos encontramos bajo la vigencia de una ley distinta, ya que el artículo 173, 174 y 179 que contemplan las figuras del delito de Violación y la agravación de la pena y los abusos deshonestos violentos del Código Penal, Decreto número 17-73, fueron derogados y modificados por el Decreto Ley número 9-2009, por lo que de conformidad con el artículo 2 del citado cuerpo

legal, “Si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere distinta de cualquier ley posterior, se aplicará aquellas cuyas disposiciones sean favorables al reo.”(…) Por tal razón el que juzga en esta instancia haciendo acopio de dicho precepto aplica ultractivamente, al momento de hacer la sub-sunción de él (sic) accionar ilícito del acusado los tipos penales contenidos en los artículos 173, 174 y 179, contenido en el Decreto Ley 17-73, por ser la ley que más le favorece al acusado, ya que si bien es cierto el Decreto 9-2009, reforma el artículo 173, 174 y crea la figura delictiva de la Agresión Sexual, contenida en el artículo 173 Bis, derogado el artículo 179 del Código Penal, imponiendo penas mayores a las contempladas por la legislación anterior, lo cual evidentemente le perjudica al hoy acusado, quien es juzgado el día de hoy, bajo la vigencia de una ley distinta, al momento en que cometió su accionar ilícito; por lo que se aprecia que esta circunstancia le es desfavorable, por lo que se le aplica la ley anterior, de conformidad con el principio constitucional de Favor Rei. Así pues el artículo 13 del Código Penal, establece que el delito es consumado cuando concurren todos los elementos de su tipificación; que el artículo 173 del Decreto 17-73, establecía que “comete el delito de Violación, quien yaciere con mujer, entre otros supuestos: 2º. Aprovechando las circunstancias, provocadas o no por el agente de encontrarse la mujer privada de razón o de sentido o

incapacitada para resistir; presupuesto que concurre para el tribunal en el presente caso, pues se establecióen la audiencia del debate que la agraviada era una niña de escasos ocho años de edad y el acusado tenía aproximadamente cuarenta y un años de edad, cuando dieron comienzo dichos hechos, y que cuando ocurrió el hecho de la violación tenía doce años de edad, ya que el tribunal estableció que él (sic) acusado era su maestro y que además frecuentaba y convivía con la agraviada casi a diario, lo cual la ponía en una situación de incapacidad para resistir los abusos sexuales de que era objeto por parte del acusado, pues como lo refirió la agraviada lo veía como un padre y le tenía mucho cariño, afecto, al provenir de un hogar monoparental, conformado únicamente por su madre, como lo refirió la perito, Barrios Grajeda y lo confirmo (sic) la propia agraviada y su progenitora, por lo que la manipulaba valiéndose de esas circunstancias lo cual resulta lógico por la diferencia de edades; que el artículo 174 establece la agravación de la pena, en el citado delito cuando concurran entre otros supuestos: …2º. Cuando el autor fuere pariente de la víctima, dentro de los grados de ley o encargado de su educación, custodia o guarda. 3º cuando, como consecuencia del delito, se produjere grave daño a la víctima. Presupuestos que concurren en el presente caso, ya que quedo (sic) plenamente establecido que el endilgado era maestro de la agraviada en las áreas de matemáticas, ciencias

y música y que se le produjo un grave daño irreparable a la agraviada como consecuencia de la vulneración de que fue objeto en su libertad, seguridad sexual y su pudor, al ser sometida a una actividad sexual a la cual ella no se encontraba aún preparada para ello, por su edad, lo cual le afecto (sic) al día de hoy, al extremo incluso de no poder sostener relaciones sentimentales prolongadas, debido a los traumas que posee como consecuencia de los hechos vividos por ella, como lo corroboraron los profesionales de la Psicología y Psiquiatría. Pues no comparte el criterio sustentado por la defensa del acusado al indicar que de conformidad con la Ley Nacional de Educación, él no era el encargado de la educación al no ser un docente nombrado por el Estado, ya que lo tratante en cuanto a la educación especial, relativa a una educación a distancia, no es el caso que nos ocupa, pues la agraviada es una persona extranjera y es innegable que el endilgado educo (sic) en la música a la agraviada, ya que fue el quien la instruyó para enseñarle a tocar la batería, cómo se acredito (sic) en la audiencia del debate además de impartirle otras materias como matemáticas y ciencias a solicitud de la progenitora de la agraviada y con anuencia del acusado. De los hechos acreditados por el tribunal también quedo (sic) establecido que las acciones desplegadas por el acusado, en cuanto a los abusos deshonestos violentos, fueron repetidas en varias ocasiones, por lo que el Ministerio Público y el Juez

contralor de esta localidad le dio el calificativo de continuidad, al tenor de lo preceptuado en el artículo 71 del citado cuerpo legal. Criterio que no comparte el juzgador ya que la vulneración a dicho bien jurídico tutelado es de carácter personalísimo e individual y en ese orden de ideas, cada vez que se vulnera dicho bien jurídico, se consuma un hecho delictivo en su individualidad, por lo que debe ser sancionado como un concurso real de delitos y no en continuidad, ya que existe concurso real cuando una pluralidad de acciones (típicas, antijurídicas y culpables) de un mismo sujeto constituyen una pluralidad de delitos. Artículos 69 y 70 del Código Penal. El delito continuado es un hecho complejo ejecutado por cuotas que violan la misma disposición legal con la misma resolución o propósito criminal, siempre que no se lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos de carácter personalísimo, en los que cada lesión o amenaza es independiente y por lo mismo deben ser tratados como concurso real. Artículo 71 del Código Penal. Tal y como lo ha resuelto también la honorable Cámara Penal de la Corte Suprema de justicia. Por lo que únicamente se comparte el criterio sustentado tanto por el Ministerio Público como por el juez contralor de esta localidad, en el sentido de darle a los hechos acreditados por el tribunal, el calificativo legal de los delitos de Violación cometido con agravación de la pena, contenido en los artículos 173 y 174 del Código Penal y de Abusos deshonestos

violentos cometidos con agravación de la pena contenidos en los artículos 179 y 174 del Código Penal. (Del Decreto 17-73, por lo considerado)». C) Del recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por el Tribunal de Sentencia, el procesado interpuso recurso de apelación especial por motivos de fondo y forma. Como caso de procedencia para la apelación especial por motivo de forma señaló el artículo 419, numeral 2) del Código Procesal Penal, consideró la inobservancia del artículo 394, numeral 3) del Código Procesal Penal, los artículos 2º, 4º, 12, 14, 44 último párrafo, 46, 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala; los artículos 3, 4, 5, 7, 11 bis), 14, 16, 20, 21, 71, 107, 108, 290, 309, 388, 389 numeral 3) y 4), 395 último párrafo del Código Procesal Penal. Alegó que la Sala recurrida inobservó los principios fundamentales de la sana crítica razonada con respecto al valor de cargo que dio a medios o elementos probatorios, cuya valoración influyó directamente en la condena injusta del acusado. Además consideró que el Tribunal sentenciador faltó a las leyes de la derivación ya que infirió conclusiones sobre medios de prueba, carentes de relevancia por falta de idoneidad, contradictorios y por consiguiente, no aptos para fundar una decisión que condenó al acusado.a) Como primer submotivo de fondo señaló como caso de procedencia el artículo 419, numeral 1º del

Código Procesal Penal e invocó la errónea aplicación de los artículos 173 y 174 vigentes en el año dos mil tres, con relación a los artículos 1, 2 y 7 del Código Penal vigente en el año dos mil tres; 2º, 4º, 17 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala y los artículos 7.1, 7.2, 7.3 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Señaló que en el caso de mérito, el juez incurrió en errónea aplicación de las normas señaladas en el sentido que, cuando sucedieron los hechos imputados al procesado, la víctima ya era mayor de doce años por lo que no concurren los supuestos del artículo 173 del Código Penal al caso concreto. Tampoco procedía la aplicación del delito de violación con agravación de la pena, puesto que el acto de penetración viril vía vaginal acaeció sin la concurrencia de violencia, requisito imprescindible para la consumación del delito de violación, puesto que las acciones del imputado eran producto de la confianza, aprecio y cariño que le tenían la agraviada y su madre. La falta de concurrencia del elemento de violencia (física o psicológica) consuma la errónea aplicación del artículo 173 del Código Penal vigente en la época, por lo que se advirtió que el acceso carnal se consumó debido a la confianza, aprecio y cariño de la víctima y su madre hacia el acusado. Como conclusión, al momento de acaecimiento de los hechos la víctima no era menor de doce años, no concurrió

violencia ni física ni psicológica o moral y tampoco concurrió el presupuesto del artículo 173, numeral 2, porque la víctima no se encontraba en estado de inconciencia, por enfermedad, trastorno o retraso mental. b) Como segundo submotivo de fondo, invocó la errónea aplicación del artículo 179, numeral 2) y 174, numeral 2) del Código Penal vigente en los años de mil novecientos noventa y ocho al dos mil dos, con relación a los artículos 1, 2 y 7 del mismo cuerpo legal; 2º, 4º, 17 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala y los artículos 7.1, 7.3 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El imputado expresó concretamente que él no era el encargado de la educación de la agraviada, puesto que él no era responsable formalmente de la educación de la menor, sino que únicamente brindaba apoyo en las tareas de la víctima. De manera que, a falta de ese requisito resultan inaplicables las normas referidas. c) Como tercer submotivo señaló la errónea aplicación del artículo 69, 7 del Código Penal y 15 y 19 Constitucionales, con relación a los artículos 1 y 2 de dicho Código Penal, 2º, 4º y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 5. 6, 7.1, 7.3 y 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. El apelante estimó que el juez sentenciante debió haber condenado en delito continuado y no en

concurso real, pues aplicó un criterio judicial del año dos mil once, a un caso ocurrido nueve años antes del surgimiento del criterio utilizado. d) Por último, denunció la inobservancia de los artículos 71 y 7 del Código Penal, vigente en los años mil novecientos ochenta y ocho a dos mil tres; y, 15 y 19 constitucionales, con relación a los artículos 1 y 2 del mismo cuerpo legal, 2, 4 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala y los artículos 5. 6, 7.1, 7.3 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Alegó que se le condenó por el delito de abusos deshonestos violentos en concurso real bajo el argumento del carácter personalísimo del bien jurídico tutelado, por lo que el Juez sentenciador incurrió en «violación» del artículo 7 del Código Penal al inobservar el artículo 71 del mismo cuerpo legal. e) Además, el recurrente interpuso recurso de apelación especial por motivo de forma y alegó la ausencia de motivación en la sentencia recurrida, toda vez que el sentenciante inobservó las reglas de la sana crítica razonada con respecto a los medios o elementos probatorios de valor decisivo. Estimó la falta de las leyes de la derivación ya que el tribunal infirió conclusiones sobre los medios de prueba, carentes de relevancia por falta de idoneidad, contradictorios y por no ser aptos para fundar una decisión condenatoria. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones

de Antigua Guatemala dictó sentencia el nueve de septiembre de dos mil quince, y resolvió no acoger los recursos de apelación especial por motivos fondo y forma. En cuanto a los submotivos de fondo, la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Antigua Guatemala, al resolver consideró: «… PRIMER SUB MOTIVO (sic) DE FONDO: errónea aplicación de los artículos 173 y 174 vigentes en el año dos mil tres, en relación a los artículos 1, 2 y 7 del Código Penal vigente en el año dos mil tres. En el presente caso al efectuarse el análisis de los agravios manifestados por el apelante en el sentido que cuando sucedieron los hechos imputados al sindicado por el Ministerio Público la víctima no era menor de doce años, indicando el apelante que el Juez de primer grado no debió tipificar como el delito de violación, al no existir violencia física ni psicológica, ya que el acceso carnal se consumó debido a la confianza, aprecio y cariño de parte de la menor víctima, así como de la madre, y al contrastarlo con la sentencia impugnada se puede establecer que el Juez Unipersonal del Tribunal Sentenciador aplicócorrectamente los artículos denunciados por el apelante como erróneamente aplicados en virtud que en el apartado de la sentencia denominado “Calificación legal del delito acreditado”, el juez de primer grado indica que en el caso de estudio aplica el principio de ultra actividad desarrollado en el artículo 2 del Código Penal por ser la ley vigente al momento en que sucedieron los hechos los cuales acreditó al juzgador al momento

de dictar la sentencia y valorar todos los elementos de prueba legalmente incorporados al debate con los cuales acreditó dentro de ese debate oral y público que el procesado tuvo acceso carnal con la menor agraviada al aprovecharse de la confianza que existía por ser el sindicado mentor de la menor víctima la cual al tenor de los artículos 173 y 174 del Código Penal vigente, se configuró el uso de la violencia psicológica al haber ejercido influencia sobre la menor, con lo cual se desprende que en el caso de estudio se consumaron los hechos que le imputan al condenado al concurrir todos los elementos de su tipificación en el delito de violación, motivo por el cual esta Sala estima que no existe errónea aplicación de las normas sustantivas indicadas por el apelante y como consecuencia no se acoge el recurso de apelación especial por este primer submotivo de fondo. »SEGUNDO SUBMOTIVO DE FONDO: Errónea aplicación del artículo 179.2 y 174.2 (sic) del Código Penal vigente en los años mil novecientos noventa y siete al dos mil dos en relación a los artículos 1, 2 y 7 del mismo cuerpo legal y 154. En relación a este submotivo al realizar el análisis tanto del agravio invocado por el apelante y contrastándolo con la sentencia de mérito, esta Sala determina que las normas sustantivas y constitucionales denunciadas por el apelante se establece que el Juez de Primer Grado las aplicó correctamente al momento de dictar sentencia en virtud que cuando condenó al sindicado como autor del delito de abusos deshonestos violentos lo hizo encuadrando los hechos realizados por el procesado los

cuales quedaron acreditados por el juez sentenciador al tipo penal vigente al momento en que sucedieron los hechos los cuales se encontraban regulados en los artículos del Código Penal derogado, con lo cual esta Sala establece que de conformidad a los medios de prueba legalmente incorporados al debate en especial la declaración de la agraviada el juez acreditó que el sindicado realizó los hechos endilgados por el ente acusador y se aprovechó de la minoría de la menor (sic) que en ese entonces contaba así mismo de la confianza que se le había depositado como amigo de la madre Patti Gould quien lo contrató como profesor para impartirle clases de matemáticas, ciencias y música a la menor lo cual aprovechó para realizar los actos sexuales distintos al acceso carnal. Por lo anteriormente expuesto esta Sala determina que no se da la errónea aplicación de los artículos denunciados por el apelante, en consecuencia no se acoge el recurso de apelación especial por este segundo submotivo de fondo. »TERCER SUBMOTIVO DE FONDO: errónea aplicación del artículo 69, 7 del Código Penal y 15 y 19 Constitucional, en relación a los artículos 1, 2 de dicho Código Penal, 2, 4 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 5, 6, 7.1 y 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. En cuanto a este tercer submotivo la Sala estima que el Juez de Primer Grado al dictar la sentencia de mérito no aplicó erróneamente los artículos denunciados por el apelante, no creó figuras delictivas por analogía en

virtud que el artículo 69 del Código Penal es una norma vigente que regula lo relativo a la imposición de la pena y en el caso de estudio el Juez A quo indicó que los abusos deshonestos violentos cometidos en contra de la menor victima (sic) era en concurso real, toda vez que el sindicado cometió las infracciones o sea varios delitos de abusos deshonestos violentos por lo que las penas impuestas por el Juez de Primer Grado están correctamente aplicadas en virtud que los hechos realizados por el procesado en contra de la menor sucedieron en distintas fechas, por lo que es correcto que el juez haya condenado en Concurso Real de delitos y no en delito continuado regulado en el artículo 71 del Código Penal que indica el apelante, respecto a la violación a los artículos 15 y 19 de la Constitución Política de la República de Guatemala, por parte del Juez Unipersonal, esta Sala estima que no hay violación de dichas normas constitucionales ya que existe irretroactividad de la ley toda vez que dichos artículos eran vigentes al momento que sucedieron los hechos endilgados al procesado, ni se le violentaron los derechos humanos durante la tramitación del presente proceso, por tal razón no se violentaron las normas constitucionales que indica el apelante, como consecuencia no se acoge por este tercer motivo de fondo. »CUARTO SUBMOTIVO DE FONDO: INOBSERVANCIA DE LOS ARTÍCULOS 71 y 7 DEL CÓDIGO PENAL

VIGENTE EN LOS AÑOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO Y DOS MIL TRES Y 15 Y 19

CONSTITUCIONALES, EN RELACIÓN A LOS ARTÍCULOS 1, 2 DEL MISMO CUERPO LEGAL, 2, 4 Y 154

DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA Y LOS ARTÍCULOS 5, 6, 7.1, 7.3 Y 9 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. En relación a este submotivo la Sala al analizar el agravio manifestado por el apelante y contrastarlo con la sentencia impugnada se establece queen el presente caso no se da la inobservancia de las normas sustantivas constitucionales y de la Convención sobre Derechos Humanos que indica el apelante en virtud que el Juez A quo cuando dictó la sentencia de tipo condenatoria al procesado como autor responsable del delito de abusos deshonestos violentos en concurso real y no en forma continuada como indica el apelante, en virtud que las acciones realizadas por el procesado, para la imposición de la pena encuadra en concurso real tal y como lo encuadró el Juez de Primer Grado al momento de la imposición de la pena; toda vez que acreditó con los diferentes medios de prueba incorporados al debate, siete hechos de abusos deshonestos violentos, condenando a ocho años de prisión inconmutables por cada hecho acreditado de conformidad al artículo 69 del Código Penal lo que a criterio de este Tribunal de alzada el Juez aplicó correctamente los artículos denunciados de conformidad con

los principios de proporcionalidad y racionalidad de la pena, por lo que no se acoge el recurso por este motivo de fondo invocado y, en consecuencia, procede a la confirmación de la sentencia apelada, por lo que así deberá resolverse».

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación interpuesto por el acusado fue admitido por motivo de fondo, invocando como caso de procedencia el artículo 441, numeral 5), del Código Procesal Penal, por errónea aplicación de los artículos 173 y 174 del Código Penal vigente en enero del año dos mil tres, con relación a los artículos 1, 2 y 7 del Código Penal vigente en el año dos mil tres; 2o, 4o, 17, 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala y los artículos 7.1, 7.2, 7.3 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

A) Como primer submotivo de casación argumentó la errónea aplicación de los artículos 173 y 174 del Código Penal vigentes en enero de dos mil tres, toda vez que el juzgador concluyó y enfatizó la confianza, aprecio y cariño que la agraviada y su madre guardaban al acusado, de manera que el acto de penetración viril vía vaginal en el cuerpo de la víctima acaeció sin la concurrencia de violencia, sin aprovechamiento de circunstancias, provocadas o no por el agente, de encontrarse la mujer privada de razón o de sentimiento o incapacidad para resistir, ya que en este caso la víctima era mayor de doce años.

Además destacó en siete puntos principales en su argumentación respecto de este submotivo: Primero. Que las acciones cometidas por él no encuadran dentro de los verbos rectores del delito de violación y, consecuentemente, no encuadran en ese tipo penal sino en el del delito de estupro mediante inexperiencia o confianza o estupro agravado. Segundo. Argumentó que los hechos ocurrieron en virtud de la confianza, aprecio y cariño que la víctima tenía hacia el enjuiciado, por lo que no corresponde que la Sala haya confirmado la violencia psicológica sobre la víctima. Tercero. Al resolver la Sala se limitó a establecer que por la supuesta influencia que el acusado ejercía sobre la agraviada acontecieron circunstancias para considerar que existió viol