1423-2015 18042016 Artemio Ordonez Lucas

18/04/2016 – PENAL

1423-2015

DOCTRINA Aplicación indebida del artículo 65 del Código Penal Se aplica indebidamente el artículo 65 del Código Penal cuando el tribunal o la Sala aumentan la pena con fundamento en circunstancias agravantes distintas a las del artículo 27 del Código Penal, o bien, en circunstancias que la ley no califica expresamente como tales. Ese es el caso cuando en un juicio por violencia contra la mujer se aumenta la pena mínima con fundamento en las circunstancias descritas en el artículo 10 de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, las que no son en sí mismas agravantes autónomas, sino el marco de referencia dado por la ley especializada para que las agravantes del artículo 27 del Código Penal sean evaluadas con la debida perspectiva de género. Igualmente se viola el artículo 29 del Código Penal, así como el principio jurídico de no ser sancionado dos veces por la misma causa (non bis in ídem), cuando en el caso del mismo delito arriba referido se aumenta la pena mínima con fundamento en las relaciones de poder entre la víctima y el agresor, pues éstas son intrínsecas al delito de violencia contra la mujer.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, dieciocho de abril de dos mil dieciséis. Se integra Cámara con los magistrados suscritos. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación que por motivo de fondo interpone el procesado Artemio Ordóñez Lucas, contra la sentencia del veintiocho de

septiembre de dos mil quince, la que fue dictada por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Huehuetenango, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de violencia contra la mujer. La defensa del procesado está a cargo de Ilma Lili Salazar Cano, quien es abogado defensora del Instituto de la Defensa Pública Penal. Por su parte, el Ministerio Público actúa por medio del agente fiscal Mario Antonio Juárez Bautista.

I. ANTECEDENTES A) Hechos acreditados. El tres de marzo de dos mil quince, el Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer del departamento de Huehuetenango, dictó sentencia en la que tuvo como hecho acreditado el siguiente: a) Que el procesado, Artemio Ordónez Lucas, el día cuatro de mayo de dos mil catorce, a las catorce horas aproximadamente, cuando la agraviada [su

exconviviente] Julia Gómez Ordónez se encontraba en la calle principal del Cantón Chiquimpic, del municipio de Todos Santos Cuchumatán, departamento de Huehuetenango, le dijo a esta última que le diera la cantidad de diez quetzales para ir a tomar bebidas alcohólicas, y como esta se negó a darle el dinero que pretendía le pegó con un envase de licor en el ojo derecho, posteriormente le pegó un “chipotazo” en la cara. Momentos después llegó la Policía Nacional Civil y se lo llevaron detenido por haberlo sorprendido flagrantemente

agrediendo a la víctima. b) Con sus acciones le provocó a la víctima daño físico, consistente en heridas con puntos de sutura de dos centímetros de longitud en región tercio distal, ceja derecha; dos heridas excoriativas en región sobre la ceja derecha de dos centímetros de longitud; herida excoriativa en región preauricular derecha de tres centímetros de longitud, contusión donde se evidencia equimosis rojiza/violácea en región de parpado superior conjuntival en un veinte por ciento del globo ocular; otra contusión que evidencia equimosis/violácea de tres centímetros de longitud en región de párpado inferior del ojo derecho; así como una herida con puntos de sutura en región de pómulo derecho de uno punto cinco centímetros de longitud. B) De la resolución del Tribunal de Sentencia. En el fallo arriba identificado el mencionado tribunal de sentencia declaró al acusado, Artemio Ordónez Lucas, como responsable del delito de violencia contra la mujer en su manifestación física, en el ámbito privado, en contra de Julia Gómez Ordónez; hecho por el que le impuso la pena de seis años de prisión inconmutable. Fundamentó su decisión en la valoración conjunta de la prueba pericial, testimonial y documental aportada durante el debate.Al pronunciarse con relación a la graduación de la pena, que es el asunto en torno al cual gira la presente casación, el tribunal de sentencia hizo varias consideraciones. Entre ellas dijo que la mayor o menor peligrosidad no fueron probadas; que con relación a los antecedentes personales del procesado y la víctima

se había establecido: con relación al primero, que es un hombre mayor de edad, soltero, agricultor, delincuente primario, que no ha presentado mala conducta, no cuenta con vivienda propia, que apoya económicamente a su madre, que es de escasos recursos y que devenga un salario mensual de aproximadamente cuatrocientos ochenta quetzales. En cuanto a la víctima, que esta fue conviviente del procesado, que no procrearon hijos entre sí, que ella es madre y mujer mayor de edad, “que dentro de la relación de convivencia que tiene con el acusado se ejerció violencia aprovechando las relaciones desiguales de poder y de confianza por ser su conviviente en la época en que ocurrieron los hechos”. En cuanto al móvil del delito, el tribunal dijo que se había establecido que el procesado “motivado por el poder y discriminación que tiene en relación a su ex conviviente Julia Gómez Ordónez, ejerce violencia contra esta para mantener el sometimiento que durante la relación ha ejercido en contra de la víctima, como manifestación del sexismo, que le hace entender al señor Artemio Ordónez Lucas que le asiste el derecho de agredir físicamente a su esposa por el hecho de ser él el hombre, causándole sufrimiento físico en desmedro de los derechos humanos de la agraviada, quien de conformidad con la Constitución Política de la República de Guatemala y las convenciones ratificadas por el Estado en relación a este tema, tiene derecho a vivir una vida libre de violencia en condiciones de igualdad frente a cualquier hombre que se relacione con ella. Es por ello que mediante la presente sentencia se hace prevalecer dichos derechos para que la víctima tenga

acceso a la justicia, sea reconocida como víctima sobreviviente de la violencia contra la mujer y pueda tener una vida lejos de la violencia”. Con relación a la extensión e intensidad del daño causado, el tribunal expuso en su sentencia que la violencia física ejercida por el acusado provocó en su ex conviviente “un daño y sufrimiento físico (...) y secuelas psicológicas que necesitan un tratamiento por profesional especializado”. Y finalmente, en cuanto a las circunstancias agravantes y atenuantes, el tribunal dijo que éstas “no fueron argumentadas durante el desarrollo del juicio, razón por la cual no se hace pronunciamiento al respecto; sin embargo, se ha considerado la relación de poder existente entre la víctima y el acusado. Por lo que tomando en cuenta el principio de la proporcionalidad de la pena se determina la que se señala en el apartado de la parte resolutiva del presente fallo”. C) Del recurso de apelación especial. El procesado interpuso recurso de apelación especial y alegó, como motivo de fondo, la aplicación indebida del artículo 65 del Código Penal. Expuso que no estaba de acuerdo con la pena impuesta porque se trata de una pena intermedia dictada “en ausencia de presupuestos negativos para imponer una pena más allá del mínimo”. Argumentó que lo razonado por el tribunal sentenciante no era suficiente para “aumentar la pena en un año más allá del mínimo”, ya que “no concurren los presupuestos necesarios para poder aumentar la pena, siendo lo razonado [por el tribunal] precisamente [parte de] los elementos positivos del tipo penal de violencia contra la mujer en sentido estricto”. Agrega el

procesado que en el presente caso no se consideraron las agravantes ni atenuantes, pero que no obstante ello “el juzgador razona que se han considerado las relaciones de poder existentes entre la víctima y el acusado”, lo que significa que para aumentar la pena toma en cuenta “son las relaciones de poder existentes entre la víctima y el acusado, circunstancia que es la fuente donde descansa el tipo penal de violencia contra la mujer”, circunstancia que además de no haber quedado plenamente acreditada “es parte de la conducta antijurídica contemplada en el artículo siete de la ley citada, y no es suficiente como para aumentar la pena”. Por último, el procesado señala que el tribunal de sentencia, a pesar de haberle dado valor probatorio al estudio socioeconómico que resaltaba circunstancias personales que le eran favorables, lo desvaloriza y no lo toma en cuenta para imponerle la pena mínima. D) Sentencia de la Sala de Apelaciones. El veintiocho de septiembre de dos mil quince, la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Huehuetenango, resolvió no acoger el recurso de apelación especial interpuesto por el procesado por considerar que sus argumentos carecían de sustento legal por no haber “yerro alguno” en la sentencia recurrida. Para fundamentar su decisión expuso que el tribunal, en el apartado de su sentencia sobre la pena a imponer, “aplicó correctamente el artículo 65 del Código Penal, estableciendo los parámetros (...) para imponer una

pena intermedia, aumentada [en un año] sobre la pena mínima establecida en el artículo 7 de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, justificando su argumentación en este contexto, en cuanto ‘las relaciones de poder existentes entre la víctima y el acusado’, circunstancia agravante esta,establecida en la literal c) del artículo 10 de la precitada Ley, como una ‘Ley especializada’, cuya circunstancia no forma parte del tipo penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de esta Ley, de donde deviene la correcta aplicación del ‘principio de unidad de la sentencia’, como hecho acreditado por el juez sentenciador”.

II. RECURSO DE CASACIÓN Contra lo resuelto por la mencionada Sala de apelaciones, el procesado, con fundamento en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, interpone recurso de casación por motivo de fondo, en el que denuncia aplicación indebida del artículo 65 del Código Penal.

Argumenta que el razonamiento de la Sala es inadmisible porque “para graduar la pena no se cuenta con más elementos que los establecidos en el artículo 65 del Código Penal”. Agrega también que la Sala, al haber sostenido la justificación del tribunal sentenciante, en cuanto a que la agravación de la pena se justificaba en “las relaciones de poder existentes entre la víctima y el acusado”, está aplicando como agravante lo establecido por la literal c) del artículo 10 de la “ley especializada”, pero en el presente juicio en ningún momento fueron discutidas circunstancias agravantes, como se desprende de la propia sentencia de

primer grado, en donde el tribunal consignó, en el apartado sobre “la pena a imponer”, que “durante el desarrollo del juicio no fueron argumentadas circunstancias agravantes, y que por esa razón no se hacía pronunciamiento al respecto”. Por lo tanto –concluye el recurrente–, el tribunal sentenciante se contradijo porque, por una parte, declaró que durante el juicio no se había alegado agravante alguna, y por otra, expuso que aumentaba la pena con fundamento en la agravante de la referida literal c) del artículo 10 de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer. Y por esa razón “si esas relaciones de poder que se tomaron en cuenta en ningún momento fueron argumentadas en el juicio, en consecuencia no fueron acreditadas como la Sala lo indicó”. Agrega finalmente el procesado que “en ningún momento el ‘a quo’ se refirió a esta agravante contenida en el inciso c) del artículo diez de la ley especializada, en su argumento razonado de que haya quedado acreditadas con la prueba aportada ‘esas relaciones de poder entre víctima y acusado’, circunstancia esta que se tomó en cuenta para graduar la pena, sin haber sido argumentada en juicio, y la Sala de apelaciones respalda este razonamiento, apartándose de la debida aplicación del artículo 65 del Código Penal, que es lo que debe considerarse para graduar la pena”. Por las razones anteriores, el procesado solicita a esta Cámara que se case la sentencia de la Sala, y que como consecuencia ulterior “se revoque” el fallo emitido por el tribunal de sentencia.

III. VISTA PÚBLICA Para la vista pública se señaló la audiencia del veintiocho de marzo de dos mil quince, a las trece horas. El procesado presentó oportunamente sus alegaciones en forma escrita, reiterando los mismos argumentos que ya fueron resumidos. Por su parte, el Ministerio Público hizo lo mismo por medio del agente fiscal Mario Antonio Juarez Bautista, quien expuso que se oponía al recurso de casación porque la Sala había resuelto adecuadamente y conforme a derecho.

CONSIDERANDO I El artículo 65 del Código Penal establece que en la sentencia el tribunal debe determinar la pena que corresponda para cada delito, dentro del máximo y el mínimo señalado por la ley, teniendo en cuenta para ello: “la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia”. Por otra parte, en el proceso de graduación de la pena, conforme a lo establecido por el artículo 29 del Código Penal, no procede aumentar la pena de prisión con fundamento en agravantes o circunstancias que son intrínsecas al tipo penal aplicado. II En el presente caso, el procesado argumenta que, tanto el tribunal sentenciante como la Sala de apelaciones, aplicaron indebidamente el artículo 65 del Código Penal, ya que las circunstancias descritas en este son las únicas que se pueden tomar en cuenta para graduar la pena. Y por otra parte, que la Sala

interpreta equivocadamente el artículo 10 de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, como contentivo de agravantes adicionales (especializadas) distintas de las del artículo 27 del Código Penal, lo que resulta un error, primero, porque el tribunal sentenciante, al referirse a las agravantes, expresamente dijo que éstas “no fueron argumentadas durante el desarrollo del juicio, razón por la cual no se hace pronunciamiento al respecto”; y segundo, porque al haberse aumentado la pena en un año con baseen la “relaciones de poder existentes entre la víctima y el acusado”, se está agravando la pena con base en circunstancias que “son parte de la conducta antijurídica contemplada en el artículo siete de la ley citada”. A este respecto, Cámara Penal observa que el tribunal sentenciante aumentó la pena mínima de cinco años a seis años con fundamento en “las relaciones de poder existentes entre la víctima y el acusado”, criterio que la Sala respaldó expresando que se trataba de una “circunstancia agravante”, establecida en la ley especializada, circunstancia que a su criterio no forma parte del tipo penal imputado. Tal y como lo ha expresado esta Cámara en fallos anteriores, las cinco circunstancias descritas en el artículo 10 de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, entre las que se encuentra las relaciones de poder entre la víctima y la persona agredida, no son por sí mismas agravantes que puedan aumentar automáticamente la pena. En ese sentido se pronunció la Cámara, por ejemplo, en la Casación número cero un mil cuatro - dos mil once – cero un mil seiscientos sesenta y dos (01004-2011-01662), con sentencia del veintisiete de diciembre de dos mil doce, en la que se argumentó que: “En la justicia

número cero un mil cuatro - dos mil once – cero un mil seiscientos sesenta y dos (01004-2011-01662), con sentencia del veintisiete de diciembre de dos mil doce, en la que se argumentó que: “En la justicia especializada en materia de género, las circunstancias que agravan la responsabilidad penal son las contenidas en el artículo 27 del Código Penal, mientras que el artículo 10 de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer constituye únicamente el prisma desde el cual las primeras deben ser entendidas. En ese sentido, este último no contiene un pliego de agravantes adicionales a las contenidas en el artículo 27 Ibid.” En sentido similar se pronunció esta Cámara en la casación número cero un mil cuatro - dos mil trece - cero cero seiscientos setenta y seis (01004-2013-00676), con sentencia del veintitrés de septiembre de dos mil trece, en la que se estableció que: “las circunstancias consideradas en el artículo 10 de la ley específica de la materia, no son agravantes de la pena, sino del marco en el cual se comete la violencia, por lo que constituyen un elemento de juicio para la gradación de la sanción, y no son, en sí, elementos de medición judicial de la pena”. Corresponde entonces reiterar que, en este caso, el aumento de la pena mínima carece de fundamentación jurídica, pues las cinco circunstancias enunciadas en el artículo 10 de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer no son en sí mismas agravantes autónomas, sino el marco de referencia que nos da la ley especializada para que las agravantes del artículo 27 del Código Penal sean evaluadas con la debida perspectiva de género. En virtud de las razones expuestas anteriormente, el presente recurso de casación deviene procedente, por

que nos da la ley especializada para que las agravantes del artículo 27 del Código Penal sean evaluadas con la debida perspectiva de género. En virtud de las razones expuestas anteriormente, el presente recurso de casación deviene procedente, por lo que corresponde casar la sentencia recurrida y, resolviendo conforme a la ley y a derecho, y ante la falta de otras agravantes acreditadas, lo procedente es reducir de seis años a cinco años la pena de prisión impuesta al procesado, pena que es conmutable a razón de cinco quetzales diarios por cada día de prisión. III Adicionalmente a lo anterior es pertinente pronunciarse en cuanto al otro argumento que subyace en el recurso interpuesto por el procesado, en el que denuncia que las circunstancias a que hace referencia el citado artículo 10 de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, y particularmente el identificado con la literal c), son todos elementos constitutivos del tipo penal de violencia contra la mujer. Y en efecto, así es, como se desprende claramente cuando se lee el último apartado considerativo de la Ley en referencia (Decreto 22-2008 del Congreso de la República), en donde el legislador justifica la introducción del tipo penal imputado en que “el problema de la violencia y discriminación en contra de las mujeres, niñas y adolescentes que ha imperado en el país se ha agravado con el asesinato y la impunidad, debido a las relaciones desiguales de poder existentes entre hombres y mujeres, en el campo social, económico, jurídico, político, cultural y familiar, por lo que se hace necesario una ley de prevención y penalización”. (La

negrilla es de esta Cámara.) Por esta razón, también la presente casación deviene procedente, pues al haber considerado “las relaciones de poder” como la razón para aumentar la pena, los órganos jurisdiccionales violaron el artículo 29 del Código Penal, que, con fundamento en el principio jurídico de no ser juzgado dos veces por la misma causa (ne bis in ídem), establece claramente que “no se apreciarán como circunstancias agravantes, las que por sí mismas constituyen un delito especialmente previsto por la ley, ni las que ésta haya expresado al tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiere cometerse”. (Véase en este mismo sentido la casación número cero un mil cuatro – dos mil catorce – cero un mil trescientos ochenta (01004-2014-01380) con sentencia del cinco de mayo de dos mil quince. Para el efecto, el artículo 7 de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer establece que se comete el delito de violencia contra la mujer por quien, en el ámbito público o privado, ejerza violencia física, sexual o psicológica, valiéndose, entre otras circunstancias, de mantener en la época en que seperpetre el hecho, o haber mantenido con la víctima relaciones familiares, conyugales, de convivencia [este es nuestro caso], de intimidad o noviazgo, amistad, compañerismo o relación laboral, educativa o religiosa. Complementariamente a lo anterior, el artículo 1º de la referida ley establece como objeto y fin de la misma

“garantizar la vida, la libertad, la integridad, la dignidad, la protección y la igualdad de todas las mujeres ante la ley, y de la ley, particularmente cuando por condición de género, en las relaciones de poder o confianza, en el ámbito público o privado quien agrede, cometa en contra de ellas prácticas discriminatorias, de violencia física, psicológica, económica o de menosprecio a sus derechos”. (La negrilla es de esta Cámara). En consecuencia, lo procedente es casar la sentencia recurrida, haciéndose las declaraciones que en derecho corresponde, y debiendo tomarse en cuenta que la forma en que se resuelve no implica una falta de perspectiva de género por parte de esta Cámara, sino la valoración adecuada de las circunstancias objetivas del caso de acuerdo a los elementos que le son inherentes al delito y que ya están sancionados desde la pena mínima impuesta por la norma, todo ello de conformidad con las facultades que la ley confiere al juzgador para graduar la pena. LEYES APLICADAS Artículos citados y: 1, 2, 3, 5, 12, 14, 17, 28, de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 10, 26, 27, 29, 65 del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República; 1, 3 literales a) y j), 7 y 10 del Decreto 22-2008 del Congreso de la República de Guatemala; 1, 2, 3, 4, 5, 11Bis, 37, 50, 182, 184,

388, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 79 inciso a), 141, 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89, todos los Decretos del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas DECLARA: I) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Artemio Ordóñez Lucas, contra la sentencia del veintiocho de septiembre de dos mil quince, dictada por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Huehuetenango. III) En consecuencia, casa la sentencia referida y, resolviendo conforme a derecho, se condena al procesado a la pena mínima de cinco años de prisión por el delito de violencia contra la mujer que le ha sido imputado. Dicha pena es conmutable a razón de cinco quetzales por cada día de prisión. III) Con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda. Notifíquese.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odethe Moscoso Arriaza de Salazar, Subsecretaria de la Corte Suprema de Justicia.