1425-2015 24052016 Donaldo Mainor Mendez Godinez

Doctrina Casación por motivo de fondo. Improcedente cuando, se denuncia error de la Sala al convalidar el aumento de la pena de prisión en el delito de agresión sexual, si el a quo para fijarla, aplicó el contenido del artículo 65 del Código Penal, atendiendo al móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado y la agravante de despoblado, extremos que no permitieron imponer la pena mínima establecida en el tipo.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el sindicado Donaldo Mainor Méndez Godínez, contra la sentencia de fecha veintitrés de septiembre de dos mil quince, dictada por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del Departamento de Huehuetenango, en el proceso penal que por el delito de agresión sexual, se instruyó en su contra, quien actúa con el auxilio del abogado particular Edilmar Mazariegos Vásquez. El Misterio Público es representado a través del abogado Mario Antonio Juárez Bautista, de la Unidad de Impugnaciones. Como querellante adhesiva comparece Heidy Yanelly Díaz Gómez.

I. Antecedentes A) Hecho acreditado: “a) Que el veintinueve de octubre del año dos mil catorce, aproximadamente a las

dieciocho horas con cincuenta minutos, cuando la agraviada (….) iba caminando para su casa por el cantón Ixmujil del municipio de Tectitán, departamento de Huehuetenango, encontró a Donaldo Mainor Méndez Godínez, acompañado de su tío que únicamente conoce con el nombre de FILEMÓN, al pasar la agraviada los saludó y continuó caminando, pero cuando la agraviada (…) iba pasando cerca de un terreno que tiene sembrado árboles de pino escuchó un ruido y al observar, vio que era DONALDO MAINOR MÉNDEZ GODÍNEZ que venía acercándose a ella, sin camisa, en ese momento la agraviada hablaba por teléfono con su madre de nombre (...) Y DONALDO MAINOR MÉNDEZ GODÍNEZ, al acercarse le propinó un golpe en la cabeza a la agraviada y sin mediar palabras continúo dándole varios golpes; la agraviada trató de defenderse y le aruño (sic), el cuello, sin embargo DONALDO MAINOR MÉNDEZ GODÍNEZ golpeó muy fuerte a la agraviada provocando que cayera al suelo, en ese momento se sentó encima de la agraviada y la tomó del cuello y le dijo ‘sino te dejas (sic) te voy a seguir golpeando’, entonces la agraviada le preguntó que quería y le contesto (sic) ‘que quería probarla’ refiriéndose a tener acceso carnal con la agraviada y empezó a tocarle

los pechos y el cuerpo, tratando además de quitarle la blusa, entonces la víctima le dijo que se quitara de encima, que ya no iba seguir forcejeando y usted le dijo ‘si mentís te voy a matar’ y en ese momento apareció su tío que conoce la víctima con el nombre de FILEMÓN y la agraviada les dijo que los conocía y que los iba demandar, también apareció en ese momento la hermana de la agraviada (…) quien observó a DONALDO MAINOR MÉNDEZ GODÍNEZ que estaba encima de la agraviada y lo fue a empujar para que se quitara de encima de su hermana y preguntó qué estaba pasando y la víctima le contestó que DONALDO MAINOR MÉNDEZ GODÍNEZ, quería abusar sexualmente de ella, por lo que él y su tío FILEMÓN se retiraron del lugar y posteriormente DONALDO MAINOR MÉNDEZ GODÍNEZ llegó a la casa de la agraviada e ingresó directamente a la cocina y al observar la agraviada que ahí estaba DONALDO MAINOR MÉNDEZ GODÍNEZ, le dijo a su mamá que él fue quien quiso agredirla sexualmente, por lo que llamaron a los alcaldes auxiliares del lugar y fue aprehendido”. B) Sentencia de primer grado. El Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia contra la Mujer del Departamento de Huehuetenango condenó al sindicado Donaldo Mainor Méndez Godínez por el delito de agresión sexual, por el cual le impuso seis años de prisión

inconmutables. El a quo resolvió que, conforme los medios de prueba presentados en el debate oral y público, el Ministerio Público destruyó el principio constitucional de presunción de inocencia del imputado, en el delito atribuido y consecuentemente, le impuso la pena de prisión, conforme lo siguiente: “c) en cuanto al móvil del delito (…) ejerce acciones deplorables para satisfacer sus deseos sexuales. d) en cuanto a la extensión e intensidad del daño causado, es grave, ya que no solo ha sido afectada físicamente la víctima sino (sic) que le ha dejado secuelas que pueden afectarle su salud física y mental en el futuro. e) (…) concurre la agravante de despoblado por haberse ejecutado el hecho en un lugar solitario…”.La afirmación relacionada con la última literal, fue considerada conforme lo demostrado con la prueba documental, entre ellas, el acta de inspección ocular de fecha nueve de diciembre de dos mil catorce y el informe de fecha nueve de diciembre de dos mil catorce. C) Recurso de apelación especial. El imputado interpuso recurso de apelación especial por motivos de fondo. Como norma vulnerada citó los artículos 173 Bis, 10, 22, 65 y 148 del Código Penal. Arguyó que, el sentenciante incurrió en errónea aplicación del artículo 65 precitado, toda vez que lo condenó a la pena de seis años de prisión inconmutables por el delito de agresión sexual, cuando a su juicio, lo más justo era que le impusiera la pena mínima de cinco años de prisión, dado que, no tomó en consideración las

circunstancias que: “…para imponer una pena entre el mínimo y el máximo, es decir hace referencia a que debe tomar en cuenta lo que establece el artículo 65 del Código Penal…”, lo que contradice lo sostenido por “FERRAJOLI” en relación a que: “…EL CONTROL DE LA PENA TIENDE A EVITAR QUE UN CIUDADANO

SEA CASTIGADO ARBITRARIAMENTE…”.

En consecuencia, lo condenó a la referida pena a pesar que no se estableció su reincidencia, ser reo habitual, que represente “un peligro social”, y sin que se hayan acreditado tales extremos, le impuso una pena superior a la que le correspondía, razón por la cual, solicita se acoja su recurso y se le imponga la pena mínima de cinco años conmutables, a razón de cinco quetzales diarios. D) Sentencia de la Sala. No acogió el recurso. La Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del Departamento de Huehuetenango resolvió que el delito por el cual fue condenado el sindicado (agresión sexual) tiene contemplada una pena de cinco a ocho años de prisión, en virtud que lo “beneficioso” para el procesado es que delinque por primera vez, también “hay que considerar el hecho de la extensión e intensidad del daño causado” establecido por el a quo, consideró que las secuelas del hecho sufrido “pueden afectarle en su calidad física y mental en el futuro”, y que además concurrió la circunstancia agravante de despoblado, por lo que la pena impuesta fue acorde a lo acreditado

dentro del proceso, en ese sentido la pena impuesta oscila entre el mínimo y el máximo establecido, por lo que no acogió su recurso.

II. Recurso de casación El acusado Donaldo Mainor Méndez Godínez interpuso recurso de casación por motivo de fondo, invocó como caso de procedencia el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Como norma vulnerada citó el artículo 65 del Código Penal.

Alegó que, la Sala impugnada incurrió en error al confirmar la pena de prisión, impuesta al sindicado por el delito de agresión sexual, toda vez que, el referido delito tiene una pena de cinco a ocho años, y a pesar de ello, le impusieron seis años inconmutables, sin aplicar correctamente el artículo 65 precitado, es decir, sus antecedentes personales, así como los de la víctima, que delinquió por primera vez, la extensión e intensidad del daño causado, y que además concurrió la agravante de despoblado, por lo que la pena no puede ser discrecional del órgano jurisdiccional. Manifestó que los “MAGISTRADOS” no debieron considerar como circunstancias externas del delito (agresión sexual) para aumentar la imposición de la pena, en virtud de que, forman parte de los presupuestos o elementos para la tipificación del delito. Además, no puede aplicarse la agravante de despoblado, porque en el lugar de los hechos, se encontraban cinco personas. Consecuentemente, solicita la imposición de la pena de prisión de cinco años inconmutables, a razón de cinco quetzales diarios.

III. Alegaciones en el día de la vista El seis de mayo de dos mil dieciséis, a las diez horas, fue señalado para la celebración de la vista pública.

Las partes reemplazaron su participación con la presentación de alegatos escritos. El acusado reiteró los argumentos expuestos en el memorial inicial. El Ministerio Público solicitó que se declare improcedente el recurso, por la intangibilidad de la prueba o de los hechos probados. Considerando -ICuando se resuelve un recurso de casación por motivo de fondo, el referente básico para decidir son los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencia, por lo que el examen debe circunscribirse a la revisión jurídica de la aplicación de la norma a esos hechos. Queda fuera todo análisis referente a las valoraciones probatorias. Sobre esa línea el artículo 441 del Código Procesal Penal, establece que: “Solo procede el recurso de casación de fondo en los siguientes casos (…) 5) Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación hayatenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto”. Vicio que, a juicio de los recurrentes fue cometido por la Sala. -IIPara resolver la inconformidad planteada, es necesario citar el contenido del artículo 65 del Código Penal, el cual establece que: “El juez o tribunal determinará, en la sentencia, la pena que corresponda, dentro del máximo y el mínimo señalado por la ley, para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad

del culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia. El juez o tribunal deberá consignar, expresamente, los extremos a que se refiere el párrafo que antecede y que ha considerado determinantes para regular la pena.”. (El resaltado no es propio del texto original). El ad quem consideró que la pena de prisión impuesta, está fijada entre el mínimo y el máximo establecido para el delito de agresión sexual, así también explicó que el sentenciante, para elevar la pena, tomó en consideración la extensión e intensidad del daño causado y la agravante de despoblado, motivos por los que a su juicio la imposición de la pena fue correcta. Al realizar el estudio jurídico de rigor se encuentra que, en efecto, el artículo 173 Bis del Código Penal establece que el delito de agresión sexual tiene preestablecida una pena de cinco a ocho años de prisión, en cuyo caso, la Sala convalidó los seis años de prisión inconmutables impuesta por el a quo, toda vez que, conforme la plataforma fáctica para graduar la misma, tomó en consideración el rango establecido en el tipo, fijando la pena conforme el contenido del aludido artículo 65 del Código Penal, según lo demostrado en juicio y reflejado en la sentencia de juicio, puntualmente en el apartado: “D) DE LA PENA A IMPONER:” al estimar

que: “c) en cuanto al móvil del delito (…) ejerce acciones deplorables para satisfacer sus deseos sexuales. d) en cuanto a la extensión e intensidad de daño causado, este es grave, ya que no solo ha sido afectada físicamente la víctima sino (sic) que ha dejado secuelas que puedan afectar su salud física y mental en el futuro. e)…concurre la agravante de despoblado por haberse ejecutado el hecho en un lugar solitario, como se establece en el álbum fotográfico que documenta el lugar de los hechos…”. Lo anterior refleja que, conforme las constancias procesales, el ad quem no incurrió en el vicio denunciado, toda vez que de la forma en que resolvió, fue categórico en indicar porqué razón el sentenciante aplicó el artículo 65 del Código Penal, justificación que se fundó en la extensión e intensidad del daño causado y la agravante de despoblado, circunstancias que naturalmente permitieron aumentar la pena de prisión establecida en el tipo penal de agresión sexual, es decir, esas circunstancias permitieron su elevación, en consecuencia, sí fue aplicado correctamente el contenido del artículo 65 del Código Penal. En relación al argumento sobre el aumento de la pena de prisión, sin que se haya tomado en consideración los antecedentes personales del sindicado, así como los de la víctima y que delinquió por primera vez, en necesario resaltar que, la Sala no podía pronunciarse sobre dichos puntos, toda vez que no fueron denunciados como agravios en el recurso de apelación especial, dado que la inconformidad en aquel

momento versó sobre el incremento de la pena de prisión, pero por el hecho que no es reincidente, tampoco reo habitual y que no representa “un peligro social”, porque no fue acreditado; dicho de otra forma, aunque la inconformidad central haya girado en relación con el incremento de la pena, el ad quem no podía pronunciarse sobre esas circunstancias específicas porque nunca le fueron denunciadas en esos términos y conforme el contenido del artículo 442 del Código Procesal Penal, en casación se conocerán únicamente los errores jurídicos de la resolución recurrida. Por lo mismo, el recurso de casación, con base en el motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Penal, debe declararse improcedente.

Leyes aplicables Artículos: citados y, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 37, 43, 50, 161, 283, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de

Guatemala y sus reformas. Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver, declara: Improcedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el sindicado Donaldo Mainor Méndez Godínez, contra la sentencia de fecha veintitrés de septiembre de dos mil quince, dictada porla Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal de Huehuetenango. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odette Moscoso Arriaza de Salazar, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.